臺灣高等法院95年度上訴字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第112號刑事判決

裁判日期：民國95年02月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第112號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第709號，中華民國94年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第1731號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第840號刑事判決判處有期徒刑7月，於89年1月20日確定，於89年5月11日入監服刑，同年12月10日執行完畢。
二、甲○○曾於88年間因施用第一級毒品海洛因，經臺灣台北地方法院以88年度毒聲字第1063號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣台北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治，經臺灣台北地方法院以88年毒聲字第2757號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月4日強制戒治期滿，臺灣台北地方法院檢察署檢察官於90年9月16日以90年度戒毒偵字第192號為不起訴處分確定；復於90年間再因施用第一級毒品海洛因，經臺灣板橋地方法院以90年毒聲字第3472號裁定令入戒治處所施以強制戒治，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒執緝二字第360號（原審誤植為260號）執行強制戒治，於92年12月4日執行戒治期滿。詎甲○○猶不知悔改，迄未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因犯意，於93年12月2日上午某時，在臺北市士林區某工地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用海洛因一次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於93年12月2日上午某時，在臺北市士林區某工地，以將第二級毒品安非他命以置於鋁箔紙上點火加熱後吸用其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣因甲○○為臺北縣政府警察局板橋分局通報協尋之列管毒品人口，經警於93年12月2日19時19分（原審誤植為19時21分）強制採集尿液送驗而發現上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於原審準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由原審裁定進行簡式審判程序。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱；施用第二級毒品安非他命部分，亦據被告於原審直承不諱，又查：被告於93年12月02日19時19分所採尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗之結果，發現呈毒品鴉片類及安非他命類陽性反應，有該公司於94年12月15日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見94偵毒字第1731號卷第8頁），被告上開自白核與事實相符。被告於本院審理時雖否認施用第二級毒品安非他命云云。惟按：甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，是服用甲基安非他命後，憑尿液呈甲基安非他命陽性反應，最長可能不會超過4日；而人體施用海洛因經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在26小時內所排出之尿液均有可能被檢出，此分別有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第1156號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函可參。此外，對於施毒者尿液之檢驗，若以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等情，復經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日（）北總內字第03059號函釋翔實。查：被告於93年12月02日19時19分所採尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗之結果，發現呈毒品鴉片類及安非他命類陽性反應，已如上述，則依上開函示說明，足認被告於採尿前96小時內，應有施用安非他命之行為無訛。被告嗣後推翻前供否認施用第二級毒品安非他命，要屬卸責之詞，自不足採信。本件事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣台北地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以88年度毒聲字第2757號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月4日強制戒治期滿，由臺灣台北地方法院檢察署檢察官於90年9月16日以90年度戒毒偵字第192號為不起訴處分確定；復於90年間因施用第一級毒品海洛因，經臺灣板橋地方法院以90年毒聲字第3472號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月4日執行戒治期滿等情，有該不起訴處分書、本院被告前案紀錄表在卷足憑，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第840號刑事判決判處有期徒刑7月，於89年1月20日確定，於89年5月11日入監服刑，同年12月10日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上本案各罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款規定，及審酌被告素行不佳，多次漠視法令之禁制，恣意濫用毒品戕害己身，顯無悔改之意，惟於他人尚無明顯重大危害，及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處被告有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年。復敘明公訴意旨認被告自92年12月間某日起至93年12月2日某時止，另有連續施用第一級、第二級毒品之犯行部分，僅有被告於警詢中之自白，尚欠缺其他相關證據可資證明，自難僅憑被告單一自白即遽認有上開連續施用毒品之犯行，又該部分與被告認罪部分因有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知之旨。其認事用法及量刑，均無不合。被告雖以身體有病痛，為求止痛而不得已吸食海洛因為由，請求輕判云云，然毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，法定刑分別為6月以上5年以下、3年以下有期徒刑之罪，被告前已有施用毒品前科，經判處有期徒刑7月確定，並已執行完畢，本案施用毒品犯罪又屬同種累犯，本應從重量刑，原審審酌被告施用第一、二級毒品次數僅各乙次，分別量處有期徒刑10月、4月，並定應執行有期徒刑1年，已屬從輕，被告執此指摘原審判決不當，為無理由，自應予駁回。
四、台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第11號併案意旨略以：被告於94年12月15日又因施用第一級毒品海洛因，為警查獲，請求併予審理。惟依被告於94年12月15日偵查訊問筆錄所供可知，被告係於查獲前2個月始又開始施用毒品（即94年10月中旬），與上述論罪科刑之施用第一級毒品犯罪時間，相隔長達10月，其犯罪時間尚非緊接，應係另行起意所為，自難認與本案具有連續犯之裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另行偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年2月21日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官劉文美中華民國95年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。