裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1018號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第一０一八號
上訴人 蘇國松 被上訴人德信證券投資信託股份有限公司法定代理人 王朝璋 兼右一人之訴訟代理人 吳秉儒 共同訴訟代理人 葉大慧 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一０八五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百五十一萬五千四百十五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十一年二月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）公開說明書所載「特殊狀況」係指國內外發生狀況、戰爭、金融市場變動及法令政策變更等情事，但查，我國法令政策上並無變更，並不符合「特殊狀況」之要件。雙塔事件發生後，我國股市並未發生大幅度變動，且自三四一一點落底後，因美國及全球各國均連續降息，外資源源不斷流入台股，我國四大基金均進場低接股票，足證，金融市場已趨穩定，並未發生大幅變動。且並非所有戰爭均對股市利空，如：一九九○波灣戰爭等，國際股市皆以漲勢回應，是自不得因美阿戰爭即認定對美國金融市場發生不利變動。
（二）被上訴人德信證券投資信託股份有限公司（以下簡稱德信公司）及全方位經理人對於存續基金（即全方位基金）自九十年九月股市落底後，均認為係政府作多及資金推昇的大波段行情，對該基金之後勢並不看淡，且實際上亦大量購入股票，則同屬德信公司之投資決策委員會對於跨世紀基金，卻背道而馳，即不積極操作，殊違常情，足證，德信公司係為二基金合併而不積極操作跨世紀基金。
（三）德信公司旗下有四支股票型基金（即大發、跨世紀、全方位、數位時代），其投資委員會所做之專業判斷對於作多（即買進股票）或作空（即賣出股票）應就四支基金為「一致性進出」，始符常情。但自九一一雙塔事件後，德信公司其下其他三支基金均於九十年十月至十二月間，陸續積極買進股票，故其績效甚佳，唯獨本件跨世紀基金未回補股票，持續違反規定，使其投資股票之總額低於資產價值之百分之七十，顯有違專業判斷，且德信公司於九十年十二月三十一日向主管機關申請系爭基金合併後，始逐漸增加持股，足證，其先前是故意降低持股，顯係為使該基金淨值符合合併之要件。
（四）被上訴人任由跨世紀基金自九十年九月二十六日大盤落底後，十月、十一月、十二月拒不進場，致基金淨值規模於原地，而卻積極操作全方位存續基金，致淨值規模漲一倍，故於九十一年二月十五日合併基準日時，跨世紀基金換算成全方位基金之單位數遭嚴重剝削，只能換得百分之四十，即單位數共損失百分之六十，換算成淨資產，則跨世紀基金損失共達一億元，此顯違反善良管理人注意義務。又，上訴人並非單純因購買系爭基金產生虧損而主張被上訴人有過失請求損害賠償，而係因被上訴人為基金合併故意不操作跨世紀基金，侵害上訴人財產權及購買基金期待基金淨值增加購取差價之利益，爰依民法第一百八十四條規定，請求損害賠償。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提九十一年二月二十五日基金合併轉換確認單、德信全方位基金分析、九十年四月七日自由電子新聞報、公開說明書、九十年十一月二十四日工商時報簡報、德信公司九十年十月三十一日（九○）德信（稽）字第○○一九號函、德信垮世紀基金平均三十淨資產價值、基金合併申請書、九十年十二月二十八日聲明書、九十年十二月二十六日德信公司第三次董事會議議事錄、德信跨世紀基金與德信全方位基金合併估算受益權數換比率計算表、德信跨世紀基金與德信全方位基金合併作業流程、德信跨世紀基金併入德信全方位基金之效應評估、跨世紀基金受益人人數及金額統計表、第一商業銀行信託部同意書、萬泰商業銀行信託部同意書、基金合併案適法性律師審查之評估意見等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）依跨世紀基金公開說明書第九條第一項之規定「經理公司因故意或過失違反法令或信託契約，致生損害於本基金之資產者，經理公司應對本基金負損害賠償責任」，受益人無單獨請求之權利。故上訴人提起本訴，顯不適格。
（二）九十年九月至十二月連續發生美國九一一事件、九一七水災、美阿戰爭、國安基金進場，均符合「特殊情況」要件。且依據國家金融安定基金設置及管理條例第八條及第十一條規定，國安基金於九一一事件後進場護盤，至九十年底均未討論退場方式，故九十年九月至九十年十二月均符合公開說明書中之特殊情況，不受持股比例之限制。
（三）申購基金於申購書中即表明「本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險，本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱本基金公開說明書」，故上訴人在購買基金時已明知並同意負擔虧損之風險，且跨世紀基金自成立至合併之日止，並無停止申購及贖回狀況，且基金之保管收支均由保管銀行以專戶行使之，何以侵犯上訴人之財產權，故上訴人之請求為無理由。
（四）依財政部九十年七月十六日所發布之新聞稿僅同意小型基金合併，當時並未研擬條文內容，而中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會（以下簡稱投信投顧公會）所研擬之「小型證券投資信託基金合併應行注意事項」草案，原預定淨資產五億元以下不須召開受益人大會可逕行合併，實際內容於九十年十一月一日公佈才定案為三億元以下，故被上訴人原僅知小型基金可以合併，實際合併條件亦為九十年十一月才得知，並無上訴人所稱早已知道合併條件之情事。又，跨世紀基金自九十年七月以來淨資產價值即低於三億元，且當時尚未發生九一一雙塔事件，並以跨世紀基金當時規模僅二˙一億，要達到三十日平均淨資產三億之門檻，基金須成長至四至五億才能達成，以當時股票市場而言，要讓基金淨值成長超過百分之一三○，可能性極微。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提九十年十二月十四日電子簡報為證。
丙、本院依上訴人聲請函財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱財政部證期會）。理由
一、上訴人起訴主張：（一）伊於八十九年九月十五日、同年月二十一日及二十六日，分三次申購德信公司所發行之跨世紀基金，合計一百八十萬元，詎該基金於九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，該基金之經理人即被上訴人吳秉儒（以下簡稱吳秉儒）竟將股票大量售出，迨至同年十二月二十八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，而其基金淨值大多維持於四元左右，致上訴人無從低進，攤低成本，亦無從低進高出，賺取差價，顯違反公開說明書第四頁第五條第一項基金投資項下所載，該基金於成立六個月後，投資股票之總額不得低於資產價值之百分之七十規定，被上訴人顯有債務不履行之情事，依法應負損害賠償責任。（二）吳秉儒身為該基金之專業經理人，本應盡善良管理人之注意，竟於九十年九月十一日美國雙塔事件發生，大量出售持股後，未積極進場承接股票，以致錯失兩千六百點反彈獲利之契機，致上訴人之基金市價僅餘六十五萬元，其蓄意壓低跨世紀基金淨值，故意不積極操作，以將該基金淨值維持於二億元許，俾便與全方位基金合併，顯違反善良管理人注意義務，而其為德信公司之受僱人，則依兩造所訂証券投資信託契約第九條約定、信託法第二十三條規定及民法第一百八十八條規定，請求德信公司應與吳秉儒連帶賠償伊因基金合併所致損害計一百五十一萬五千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年二月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云（上訴人於原審聲明僅為請求被上訴人連帶給付伊一百十五萬元，及加計上開法定遲延利息，嗣於本院審理中之九十一年十二月三日擴張起訴及上訴聲明為請求被上訴人連帶給付一百五十一萬五千四百五十元及加計法定遲延利息（見本院卷三四頁），核與民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許）。
二、被上訴人則以：九十年九月十一日美國發生雙塔事件引發戰爭，造成國內外發生政治金融市場變動，其為保護投資人之權益，乃調節股票，符合公開說明書之規定，並無債務不履行之情形，且上開戰爭發生後，金融市場何時會趨穩定任何人無法預測，戰爭期間將導致金融市場之不穩定，此為論理上之法則，吳秉儒本諸專業判斷避開風險而未積極買進股票，並無過失。另由於各基金經理人對股票金融市場看法各有不同，固雖為同德信公司旗下之基金亦有不同之投資決定。況雙塔事件後，股票市場走向本為見仁見志，各有不同判斷，不能僅以個人主觀或以股票市○○○○段行情，推論某一時間點有無購買股票，而認定其有故意或過失。況跨世紀基金自九十年七月以來，淨資產價值即低於三億元，而財政部證期會係於九十年十一月一日發佈「證券投資信託基金合併應行注意事項」時，始有三億元之規定限制，是上訴人指摘吳秉儒故意將跨世紀基金降至三億以下，以利與全方位基金合併，全屬推測之詞等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人於八十九年九月十五日、同年月二十一日及二十六日，分三次各以一百萬元、五十萬元、三十萬元，申購德信公司所發行之跨世紀基金，合計一八○萬元，該跨世紀基金於九十一年一月二十二日經財政部證期會核准與全方位基金合併，合併基準日為九十一年二月二十五日，跨世紀基金因合併而為消滅基金，全方位為存續基金，被上訴人並通知各跨世紀基金受益人，可於九十一年二月二十一日前決定買回基金或轉換至其他基金、同意合併基金等事項，而上訴人同意將伊所購買之跨世紀基金轉換為全方位基金，經於該合併基準日換算全方位基金伊僅持有單位數為「六二七九二．一○」即市值為六十萬九千零八十三元等情，業據上訴人提出對帳單、德信公司通知合併函、德信公司九十年十二月三十一日（九○）德信（稽）字第○○一九號函、基金合併轉換確認單等件為證（見原審卷九頁、二四頁、七一頁、一○八頁），又吳秉儒為德信公司跨世紀基金之經理人，有卷附財政部證期會九十年二月十三日（九○）台財證（四）第一○八四二一號函（見原審卷九五頁），且均為兩造所不爭執，堪認為真。
四、本件兩造所爭執者為（一）上訴人與德信公司間是否有成立信託契約，則上訴人依據信託契約提起本訴，是否為當事人不適格？（二）自九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，吳秉儒竟將股票大量售出，迨至同年十二月二十八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，低於百分之七十以下，是否違反公開說明書第五條第一項規定，德信公司有債務不履行情形？（三）又於美國雙塔事件發生，吳秉儒即大量出售持股，並未積極進場承接股票，以致錯失兩千六百點反彈獲利之契機，致上訴人所持有之跨世紀基金市價僅約六十五萬元，其蓄意壓低跨世紀基金之淨值，故意不積極操作，以將該基金淨值維持於二億元許，俾便與全方位基金合併，是否違反善良管理人注意義務，致伊受有基金合併轉換淨值之損害？茲分別論述如下：
（一）被上訴人抗辯：上訴人雖為購買跨世紀基金之受益人，但基金信託契約是存在於德信公司與受益人大會間，是上訴人以受益人身份提起本訴為當事人不適格云云。但查，依據德信公司跨世紀基金公開說明書第二條第二款約定（見本院卷一二八頁）「二、基金性質：．．．２、證券投資信託契約關係：本基金證券投資信託契約（以下簡稱信託契約），係依證券投資信託基金管理辦法及其他中華民國相關法令之規定，為保障本基金受益憑證之持有人（以下簡稱受益人）之利益所訂定，以規範經理公司、保管機構及受益人三者間之權利義務。經理公司與保管機構自信託契約簽署後呈請證期會核准生效之日起為信託契約當事人。經理公司未拒絕受益憑證之申購者，受益人自申購受益憑證並繳足全部價金之日起，即成為信託契約當事人」以觀，上訴人既為跨世紀基金之受益人並繳足價金，則伊與德信公司間顯已合法成立信託契約，且伊於基金合併日（即九十一年二月二十五日）前之九十一年二月十九日提起本訴（此有卷附起訴狀原審法院收文戳（原審誤載為同年月二十一日）為憑（見原審卷四頁）），自無當事人不適格情形。被上訴人抗辯上訴人提起本訴為當事人不適格云云，顯不足取。
（二）自九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，吳秉儒竟將股票大量售出，迨至同年十二月二十八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，低於百分之七十以下，是否違反公開說明書第五條第一項規定，德信公司有債務不履行情形？經查：
１、德信公司所發行上開基金之公開說明書第四頁第五條第一項固約定：「基金於成立六個月後，投資於上市、上櫃股票之總額，不得低於淨資產價值之百分之七十為準。．．．．」，惟其後段亦載明「但依經理公司之專業之判斷，在特殊情況下，得分散風險，得不受前述比例之限制。」「上述所指特殊情況是指
（２）國內外發生政治、戰爭、金融市場變動及法令政策變更或有不可抗力之情事發生，以致國內股市發生大幅波動或有大幅波動之虞」，此有卷附該公開說明書為證（見本院卷一二八頁），並為兩造所不爭執，然查九十年九月十一日美國發生雙子星大樓遭恐怖分子以飛機撞擊倒塌事件，引發美國推翻阿富汗原有政權之戰爭，造成美國發生金融市場變動，此為眾所週知之事實，自對我國國內股市有產生大幅波動之虞，此即與上開公開說明書所指「特殊情況」（指國外發生戰爭，致國內股市有大幅波動之虞）相符。又美阿戰爭發生後，金融市場何時會趨穩定，各經濟學說預測難謂有一客觀標準，惟戰爭期間，金融市場之風險大過平常，乃一般論理法則，故德信公司跨世紀基金操作經理人吳秉儒為避開風險，而未積極買進股票，顯難謂有何過失行為。況增加持股比例並不當然等同於增加利潤，有時持股愈多反而虧損愈多（即股票以高額買進，但若股票價格下跌時，反而是造成虧損），故吳秉儒以其專業知識及參考國內外金融市場及戰爭走勢等情形綜合判斷，採取較保守態度操作股票方式，以致持股低於百分之七十之比例，亦尚難稱有何故意或過失可言，且因發生美國雙塔事件及美阿戰爭，亦符合上開公開說明書第五條第一項所指「特殊情況」，故其持股低於百分之七十，顯無違反上開規定，有債務不履行情形至明。
２、雖上訴人另又主張：股票市場指數於九十年九月二十一日即落底，同時間國際主要股市亦同步落底、台股大盤亦於同年九月二十六日之三四一一點指數落底時即反應完畢，台灣景氣領先指標自九十年九月起至九十一年一月，已連續四個月上升云云，並據伊提出國際主要股市走勢圖、台股走勢圖、經濟日報節本為憑（見原審卷六五至六七頁），然上開資料均係於九十一年二月二十八日、三月十八日始為之股市事後分析圖，可見股票何時指數會落底、何時起會持續翻揚等，必須經數月觀察評估後始能做成，故在九十年九月二十六日之指數為三四一一點時，顯然無人能立即預測該點數即為最低點，況參酌股市評論者石齊平、 洪祥文 等人所發表文章之見解（見原審卷一九一至二○二頁），亦採如吳秉儒對於股票市場之分析判斷見解，均對台股後勢看法採取保守態度，是吳秉儒憑相關資料及專業判斷，就系爭跨世紀基金為避免虧損，採取保守之操作方式，持股比例維持於百分之七十以下，難謂有何債務不履行之情形可言。故上訴人持上開事後之數據資料，主張吳秉儒之前之持股判斷而認定其有故意或過失，違反上開公開說明書第五條第一項規定，是德信公司有債務不履行情形云云，顯屬無據。
３、上訴人再主張：吳秉儒於美國九一一雙塔事件後，持股比例降低，顯有違反善良管理人注意義務云云。然查，在美國九一一事件後，其他公司亦明顯降低持股比率而不足百分之七十者，如永昌投信公司（以下簡稱永昌公司）昌隆基金九十年九月底持股比率為百分之四，台育投信公司高科技基金九十年九月底持股比率為百分之十九，金鼎投信公司行動基金九十年九月底持股比率為百分之八等情，有股票型基金持股明細表可參（見原審卷一一八至一二五頁），益證，吳秉儒對股市之判斷，並非在無專業判斷之下，降低本跨世紀基金之持股比例。雖上訴人主張：金鼎行動基金及台育高科技基金等均有回補股票云云，固提出金鼎行動基金淨值表為證，惟依上開資料金顯示，上開三基金之淨值提升均在九十年十一月以後，顯示回補時點亦在該時點之後，距吳秉儒開始加碼持股之九十年十二月，僅約有一個月之判斷差距，況依據國家金融安定基金設置及管理條例第八條及第十一條規定：「因國內、外重大事件，國際資金大幅移動，顯著影響民眾信心，致資本市場及其他金融市場有失序或有損及國家安定之虞時，得經委員會決議，動用第四條第一項之可運用資金辦理下列事項：
一、於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣有價證券。本基金達成安定市場任務後，就第八條第一項之操作標的應適時予以處理。」可見國家安全基金投入股市，係為穩定金融市場，再依九十一年四月七日之新聞資料顯示，國家安全基金管理委員會此時始討論退場方式，故吳秉儒於九十年十二月開始增加系爭跨世紀基金之持股比例，並無違反善良管理人之注意義務。
４、綜上，自九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，吳秉儒固曾將股票售出，未積極買進，至同年十二月二十八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，低於百分之七十以下，乃是基於專業知識及綜合客觀情形所為判斷，並無違反善良管理人之注意義務，自無違反公開說明書第五條第一項規定，則德信公司並無債務不履行情形至明。
（三）於美國雙塔事件發生，吳秉儒即大量出售持股，並未積極進場承接股票，以致錯失兩千六百點反彈獲利之契機，致上訴人所持有之跨世紀基金市價僅約六十五萬元，其蓄意壓低跨世紀基金之淨值，故意不積極操作，以將該基金淨值維持於二億元許，俾便與全方位基金合併，是否違反善良管理人注意義務，致伊受有基金合併轉換淨值之損害？
１、上訴人主張吳秉儒為使系爭基金與全方位基金合併，以擴大基金規模，降低其營運成本，乃故意不回補股票，俾使其基金淨資產價值維持於三億元以下，以符合合併門檻，並規避召開受益人大會之規定云云。然查，跨世紀基金自九十年七月以來基金之淨資產價值即低於三億元乙節，有被上訴人提出之系爭基金九十年七月五日報告資料在卷足稽（原審卷九一、九二頁），雖跨世紀基金公開說明書第十七條第一項第五款固規定：「本基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於新台幣貳億元時，經理公司應即通知全體受益人、保管機構及証期會終止信託契約」（見本院卷一二八頁）。但依財政部證期會於九十年十一月一日所公布之「證券投資信託基金合併應行注意事項」（見原審卷七○頁）第二、三條規定：「依前項規定申請合併之基金得不受基金信託契約有關基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於新台幣二億元時，應即終止契約並申請清算之規定，經理公司認為因市場狀況．．．得經受益人大會同意後，申請與其他基金合併。但消滅基金最近三十個營業日淨資產價值平均值低於新台幣三億元，得不召開受益人大會」，有財政部證期會九十二年二月十日以台財證四字第○九二○一○三三三三號函為證（見本院卷六五至六七頁），並為上訴人所不爭執，故有關基金合併金額係於九十年十一月一日始有三億元之限制。
２、況本院依伊聲請向財政部證期會函詢關於該「證券投資信託基金合併應行注意事項」草案研擬過程，據該會函覆稱：「二、為鼓勵小型證券投資信託基金藉合併提高操作績效，避免因終止契約而進行清算之繁雜程序，保障投資人權益，本會於九十年七月二十日以（九○）台財證（四）第○○三○九三號函請中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會（以下簡稱投信投顧公會）研議『小型證券投資信託基金合併應行注意事項』草案，該公會於九十年九月二十一日將草案函報本會，經本會研議後於九十一年十一月一日（應為九十年十一月一日誤載）依據證券投資信託事業管理規則第三十五條第八款規定公布前開注意事項。三、按基金合併攸關受益人權益甚鉅，為保障基金受益人權益，注意事項除訂有公告、通知及買回規定（注意事項第陸點）外，第參點規定，基金合併原則上須經受益人大會同意，惟消滅基金若最近三十個營業日淨資產價值平均值低於新台幣（以下同）三億元者，得例外不召開受益人大會，而存續基金，若合併前後信託契約內容未修改者，亦同。四、投信投顧公會研議之草案係建議基金淨資產價值最近三十個營業日平均值低於五億元時不必召開受益人大會即可參與合併，惟本會考量依開放式股票型證券投資信託契約範本第二十四條第一項第六款規定，基金淨資產價值低於二億元時，契約即應終止，不須經受益人大會同意，因此，若以三億元為標準，可使基金經理公司辦理受益人大會召集事宜有緩衝空間，避免逕依前開契約範本所定二億元應即終止並行清算之規定，致失鼓勵基金合併之原意。若以五億元為標準，雖開放型基金，受益人得隨時申請買回，但對消滅基金受益人權益仍有可能影響，故限縮不必召開受益人大會之標準為三億元，期能平衡兼顧受益人權宜之保障與基金合併程序之簡化，促進基金合併之具體效益。」等情，有卷附該會九十二年二月十日台財證四字第○九二○一○三三三三號函並檢附投信投顧公會九十年九月二十一日（九○）中信顧字第○九○七七號函、證券投資信託基金合併應行注意事項等件可參（見本院卷六五至六七頁、六九至七六頁、七七至八三頁），吳秉儒辯稱：其採保守態度，未進場購買股票，是恐跨世紀基金低於二億元以下，即需立刻進行清算一節，自屬可取。
３、足證，吳秉儒自不可能自九十年九月起即故意壓低跨世紀基金之淨資產低於三億元以下，以便於與全方位基金合併，因承前所述，財政部證期會於九十年十一月一日評估後，始依法公布上開應行注意事項決定基金淨資產價值於三億元以下者，無庸召開受益人大會，是上訴人前開主張，自不足採。另上訴人雖又主張：吳秉儒已於九十年七月間即知小型基金可合併之利多消息云云，固據其提出新聞稿為據（見原審卷一五二頁），然觀諸該財政部於九十年七月十六日所發布之新聞稿內容，僅表示同意小型基金合併，並無具體條文或規範內容，故被上訴人縱知有小型基金可以合併之情，惟具體條件如基金淨資產價值於三億元以下即無庸召開受益人大會之限制等，吳秉儒於斯時顯不可能知悉，應於九十年十一月一日財政部證期會公告上開應行注意事項時始可能得知具體規範內容，是上訴人上開主張應均屬臆測之詞，委不足採。雖上訴人復主張：投信投顧公會代表業界於九十年八、九月間向財政部提出小型基金合併草案，之後和證期會協調結果已知有三億元以上須召開受益人大會之意云云，並未舉證以實其說，亦難採信。
４、再查，跨世紀基金於九十年十至十二月週轉率分別為64.73﹪、35.14﹪、53.44﹪，均較市場週轉率（10.7﹪、17.47﹪、24.73﹪）為高一節，有被上訴人所提出九十年十月至十二月之德信公司四大基金周轉率及股票市場周轉率在卷可稽（見原審卷一八四至一八六頁），並無上訴人所主張週轉率為零而刻意不操作之情事。且系爭跨世紀基金周轉率於九十年十月、十二月均高於全方位基金（即合併後之存續基金），況九十年一月三十一日財政部證期會業已核准當兩基金規模合計不超過十億元，可由同一基金經理人兼管，並於九十年七月二十日提升為三十億元，亦有該會九十年一月三十一日（九○）台財證（四）第九七七○四號函、同年七月二十日（九○）台財證（四）第○○三○八九號函（見原審卷一八七、一八八頁）等件為證，則合併前即可由同一基金經理兼管兩支基金，何須刻意降低持股達到合併之目的？且合併門檻三億或五億，並非絕對數值，而是三十個營業日淨資產價值平均值（證券投資信託基金合併應行注意事項第三點規定參照），故要達到門檻，跨世紀基金最終需成長至四億及八億以上，以當時狀況評估，豈又可能？益證，吳秉儒並無蓄意將跨世紀基金持股降低，更無上訴人所主張其故意將該基金淨資產價值維持在二億元，目的即為與全方位基金合併之情更明。
５、另查，跨世紀基金之合併需經會計師之核算，並報經財政部證管會審核，在不影響投資人現有權益情形下，始予核准，而在合併之前，並經德信公司通知上訴人若不同意合併時，可贖回所購買之跨世紀基金等情，有德信公司通知上訴人函在卷可證（見原審卷二四頁），並為上訴人所不爭執，且上訴人亦自認並未贖回系爭基金，而同意與全方位基金合併，亦有卷附基金合併轉換確認單、原審補充理由（二）狀足憑（見原審卷一○八頁、一○二頁），況上訴人並於九十一年二月十七日致函德信公司及吳秉儒，稱 伊本 擬投資該基金三年一節，有律師函在卷可稽（見原審卷一二六頁），則自八十九年九月十五日起至三年後，合併之基金之價值如何，尚未可知，上訴人又僅以合併基準日即九十一年二月二十五日，基金轉換淨資產價值，即推定有損失，亦屬無據。
６、又按，證券投資本具有風險，無法以有無在某一段期間買進或出售股票而判定有無過失，否則股票市場每日均有百萬人以上之買進或賣出，能否因買賣虧損而謂買進或賣出而有過失乎？且參酌上訴人所申購系爭基金時，該申購書上即已載明「本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。經理公司以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本公司除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益，投資人申購前應詳閱本基金公開說明書」，有申購書足稽（見原審卷二三二頁），則上訴人於購買基金時，即明知並同意負擔基金虧損之風險，則上訴人主張：因經理人吳秉儒持股比例過低，故意不進場操作，而造成伊之損失云云，為無理由。
７、揆諸右揭說明，吳秉儒右開操作垮世紀基金事宜，並無違反信託契約或公開說明書、或法令等情形，且上訴人亦未舉證證明其有何故意或過失行為，造成伊之損害，是伊僅因跨世紀基金持股比例過低，及與全方位基金合併時，該基金淨資產價值過低，轉換全方位基金時，僅持有單位數為「六二七九二．一○」即市值為六十萬九千零八十三元，即指摘經理人吳秉儒違反善良管理人之注意義務云云，自無可取。
五、綜上所述，上訴人主張自九十年九月十一日美國雙塔事件發生後，台灣加權指數跌至三四一一點後，吳秉儒竟將股票大量售出，迨至同年十二月二十八日台灣加權指數站上六千點時，其持股率亦僅百分之一五．八一，低於百分之七十持股比例，違反公開說明書第五條第一項規定，德信公司有債務不履行情形，且吳秉儒於美國雙塔事件發生，即大量出售持股後，未積極進場承接股票，以致錯失兩千六百點反彈獲利之契機，致上訴人之基金市價僅六十五萬元，蓄意壓低跨世紀基金之淨值，故意不積極操作，以將該基金淨值維持於二億元許，俾便與全方位基金合併，違反善良管理人注意義務，致伊受有基金合併轉換淨值之損害云云，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於兩造所訂証券投資信託契約第九條約定、信託法第二十三條規定及民法第一百八十八條規定，請求德信公司應與吳秉儒連帶賠償伊因基金合併所致損害計一百五十一萬五千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年二月二十七日）起至清償日止，按年息百分五計算之法定遲延利息云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判斷業已明確，則兩造其餘攻擊或防禦方法，均與本院上開判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官俞慧君法官楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年九月三十日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。