裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第93號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：山坡地保育利用條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(二)字第九三號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告未○○被告乙○○右上訴人，因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣士林地方法院，八十五年度訴字第四八九號，中華民國八十五年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九七０三號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
未○○共同違反水土保持義務人於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑柒月。
乙○○共同違反水土保持義務人於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、未○○業土地代書，明知在私人山坡地從事修建（農）道路行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，及山坡地之開發道路，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施，竟於民國（下同）八十四年八月間，知悉午○○甫買受附表編號五所示坐落於臺北縣大八里岔渡船頭小段（實為臺北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段－下同，並逕以地號表示）第三四二地號農地持份，向臺北縣八里鄉公所申請自耕農身分，因上開三四二號土地上有由公路通過六四二之五號旱地，行經該三四二號農地，而達於六四二之二號旱地、六四二號旱地等山坡地鋪設混凝土路面之既存道路，該自耕農身分之申請遭駁回，須將三四二號地段既存道路移去，為達使午○○申請得自耕農身分之目的，擬於第三四二地號農地邊界修築另一新農路，完成後取代鋪設混凝土路面之既存道路，乃由土地所有權人午○○提供其與庚○○、酉○○、癸○○○、辛○○、丑○○、子○○、寅○○、辰○○○、卯○○、甲○○等人共有之附表編號四所示同小段第三四一號林地、附表編號五所示同小段第三四二號土地（除午○○同意外，其餘共有人庚○○等均未同意）、午○○單獨所有之附表編號
一、二所示第六四二號、第六四二之二號、並徵得附表編號三所示同小段第六四二之三號土地所有權人丁○○之同意，未○○自為六四二之三號土地所有權人丁○○代理人戊○○、第六四二之二、第六四二號土地所有人午○○所定遷路「協議書」之見證人，並任該協議書所定：午○○應選任代為辦理遷建時應向該管公所、縣政府接洽事務之土地代書，詎未○○被選任為代書後，為上開水土保持義務人，未依其專業所知及協議書所負責任，擬具水土保持計畫送核，且未經附表編號六所示同小段第六四二之一號旱地所有權人權人己○○、壬○○○，附表編號七所示同小段第六四二之五號旱地所有權人權人丁○○等人之同意，未經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，即單獨逕向不知情之 洪光雄 僱用挖土機一部，於八十四年十月十五日起，與由洪光雄派任之挖土機司機乙○○基於二人間之犯意聯絡及行為分擔，在上開六四二之三號土地東北界位置及六四二之二號、第三四二號、第六四二號、第六四二之一號、第六四二之五號、第三四一號土地濫行開挖達八處，各為０‧００一０、０‧００三四、０‧００一四、０‧二八一六、０‧０一０二、０‧０二八八、０‧０一五七、０‧０一０二、０‧三五二五公頃，詳如附表、附圖一所示，於第三四二地號農地邊界即六四二之二號、六四二之三號土地上修築另一新農路，最寬部分達四點五公尺，前後兩點直接距離達六十九公尺，詳如附圖二所示，而於開挖築路時，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，防止水土流失之設施，僅在上開土地東界山坡地斜側右低地之斜坡之一部分，用不能防範水土流失之大石，以土法堆砌作為擋土墻，致生水土流失。
二、案經臺北縣警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告之供述及辯解：訊據被告二人均矢口否認有前揭犯行，被告未○○辯稱：「我們開挖的時候有用大石頭堆砌，而且颱風過境也沒有造成土石流失」、「我們開始作水土保持的時後，就被移送偵辦(尚未作好)」，且被告係在私有農地內修築農路，於法定長寬範圍內，免送水土保持計畫。公訴意旨所稱被告濫行開挖八處，面積達０‧三五二公頃，以及水土流失，致生公共危險等情，核與事實不符，顯有誤會擋土牆並沒有倒塌，當時有用大石頭砌牆，土石也沒有流失的情形，實際上做到的路面是只有二米半，但在施工的時候是有擴大一點，但這期間也有碰到幾個颱風，但現場到現在也沒有坍塌過云云。被告乙○○則辯稱：渠係受他人僱用工作，不知工作地點是否為「山坡地」，亦不知有何應擬具水土保持計畫始得開路之規定，以渠的經驗那只是開路而已，沒有違法等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告等共同開挖道路之土地範圍、權屬及是否山坡地之認定：
１、開挖道路之範圍及土地權屬：
Ａ、查坐落於臺北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第三四二地號農地，甫為午○○所買受，該三四二號土地上有由公路通過六四二之五號旱地，行經該三四二號農地，而達於午○○所有六四二之二號旱地、六四二號旱地等山坡地之既存道路（鋪設混凝土路面），為被告等所是認，並有現場照片足憑，又午○○買受第三四二地號農地後，向臺北縣八里鄉公所申請自耕農身分，囿於該既存道路，自耕農身分之申請遭駁回，須將三四二號地段既存道路土地移去，始能辦理所有權移轉登記，被告未○○為達使午○○申請取得自耕農身分之目的，自為六四二之三土地權利人戊○○、第六四二之二、第六四二號土地所有人午○○所定遷路「協議書」之見證人，並任該協議書所定：午○○應選任代為辦理遷建時應向該管公所、縣政府接洽事務之土地代書，旋被選任為代書，負責處理遷移、修築農路作業等情，業據被告未○○供明，並有土地登記簿謄本、協議書附卷可按，而被告未○○被選任為代書後，擬於第三四二地號農地邊界修築另一新農路，完成後取代鋪設混凝土路面之既存道路，即逕向洪光雄僱用挖土機一部，於八十四年十月十五日起，由洪光雄派任之挖土機司機乙○○在上開六四二之三號土地東北界位置、六四二之二號土地開挖達八處，開發道路之土地範圍面積各為０‧００一０、０‧００三四、０‧００一四、０‧二八一六、０‧０一０二、０‧０二八八、０‧０一五七、０‧０一０二、０‧三五二五公頃，亦有經檢察官囑請臺北縣淡水鎮地政事務所測量所得「複丈成果圖」可參（詳如附表、附圖一、二所示）。
Ｂ、被告等共同開挖道路之土地範圍中，附表編號一、二所示第六四二號、第六四二之二號土地屬午○○單獨所有，經午○○同意開挖築路，另附表編號三所示同小段第六四二之三號土地並徵得所有權人丁○○之同意，經被告未○○供明，並據午○○到庭證實，復有午○○、丁○○同意書（丁○○所立同意書僅限第六四二之三號旱地）及遷路「協議書」附卷足憑，惟附表編號六所示同小段第六四二之一號、附表編號七所示同小段第六四二之五號旱地，均未經所有權人權人己○○、壬○○○及丁○○之同意，亦據被告未○○坦承無訛（見本院九十二年九月十九日審判筆錄）。至於證人午○○雖到庭證稱伊亦同意提供其與庚○○、酉○○、癸○○○、辛○○、丑○○、子○○、寅○○、辰○○○、卯○○、甲○○等人共有之附表編號四所示同小段第三四一號林地、附表編號五所示同小段第三四二號土地開挖築路，然按五十四年度台上字第七五五號以共有土地出租開墾，乃共有物之改良行為，非經共有人過半數並其應有部分合計已過半數者之同意，不得為之；又共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第八百二十條第一項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第八百二十條第一項共有物「管理」之規定為之，而無同法第八百十九條第二項或土地法第三十四條之一共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」規定之適用，最高法院著有五十四年度台上字第七五五號、八十四年度台上字第二一六四號判決足資參照。本件附表編號四所示同小段第三四一號林地、附表編號五所示同小段第三四二號土地係午○○與庚○○、酉○○、癸○○○、辛○○、丑○○、子○○、寅○○、辰○○○、卯○○、甲○○等人共有，有土地登記簿謄本在卷可據，提供上開土地開挖築路之利用行為，午○○始終未能提出有權單獨同意使用之證明，揆諸前揭判決意旨，應由共有人共同管理之，其未經共有人之同意，單獨以共有人之身分提供上開土地開挖築路之利用，仍認未經所有權人之同意使用上開土地開挖築路，洵可認定。本院審理中經傳訊證人己○○、壬○○○及丁○○、庚○○、酉○○、癸○○○、辛○○、丑○○、子○○、寅○○、辰○○○、卯○○、甲○○等人，證明是否同意上開土地開挖築路之利用，惟均未到庭，被告未○○於本院審理中明確供稱：除了證人午○○的委託及丁○○有的同意開挖道路外，當時土地的地主也沒有表示意見，且開挖也不需要經過那些地主的地，所以不用再傳訊那些地主作證等語（見本院九十二年九月十九日審判筆錄），事證已明，爰不再為無益之傳訊，併予敘明。
２、是否山坡地及水土保持義務人之認定：
（１）上開第六四二、六四二之二號、第六四二之三號、第六四二之五號土地，於六十五年四月二十九日公布施行（嗣於七十五年一月十日、八十七年一月七日、九十一年六月十二日先後修正公布）之山坡地保育利用條例後，經行政院於六十八年十一月二十一日以台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於六十九年二月六日以六十九府農山字第一二０一六六號公告為法定山坡地，水土保持法於八十三年五月二十七日公布施行（同年十月二十一日修正公布部分條文）後，亦經行政院於八十五年一月十三日以台六十八經字第一一七０一號函核定，台灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告為該法第三條第三款所定之山坡地，有 台北 縣政府八十四年十二月四日八四北府農六字第四三六六七九號函、九十二年八月十八日北府農山字第０９２０５１１００５號函暨檢附之公告資料可據。被告等共同開發道路已施挖之上開土地，依該土地之位置、型態觀之，亦易明知其為山坡地，有現場堪驗相片附卷足稽。
（２）按公私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法之所稱之水土保持義務人，水土保持法第四條定有明文。而水土保持義務人即為有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，始有水土保持法第三十三條第三項前段之適用。如無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，即應依同法第三十二條第一項之規定處罰。此觀之水土保持法第四條、第三十二條、第三十三條之規定自明（最高法院八十九年度台上字第四八九號判決參照）。
本件附表編號一、二所示第六四二號、第六四二之二號土地及附表編號三所示同小段第六四二之三號土地部分，係經所有權人午○○、丁○○之同意開挖築路，已如前述，被告未○○、司機乙○○雖非上開土地之所有人，惟被告未○○為六四二之三土地權利人戊○○、第六四二之二、第六四二號土地所有人午○○所定遷路「協議書」之見證人，並任該協議書所定：午○○應選任代為辦理遷建時應向該管公所、縣政府接洽事務之土地代書，旋被選任為代書，負責處理遷移、修築農路作業，而被告未○○被選任為代書後，擬於第三四二地號農地邊界修築另一新農路，完成後取代鋪設混凝土路面之既存道路，即逕向洪光雄僱用挖土機一部，於八十四年十月十五日起，由洪光雄派任之挖土機司機乙○○在上開六四二之三號土地東北界位置、六四二之二號土地開挖，業如前述，則被告未○○、司機乙○○就第六四二號、第六四二之二號及第六四二之三號土地部分，應屬水土保持法第四條所定土地之經營人，為水土保持義務人，洵可認定。
（二）被告等於山坡地開發道路，違反應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施規定之事證：
１、開發道路施工方式及被開挖欲築路之範圍認定：被告未○○僱用挖土機司機乙○○在上開六四二之三號土地東北界位置、六四二之二號土地濫行開挖達八處，各為０‧００一０、０‧００三四、０‧００
一四、０‧二八一六、０‧０一０二、０‧０二八八、０‧０一五七、０‧０一０二、０‧三五二五公頃，且於上開土地東界山坡地斜側，未作任何防止經彼等開挖之土地邊界水土流失之設施，或僅在其右低地之斜坡之一部分，用不能防範水土流失之大石，以土法堆砌作為擋土墻，有卷附檢察官勘驗筆錄記載：「靠近六四二之二地號土地之土坡，現未作任何水土保持，也未作防護堤，僅在轉角處右界堆了大石，即在道路邊線」足據（見偵查卷第四九頁），上開土地為山坡地，地形陡峭，被告僅在既有道路轉角處右界即修築另一新農路起點堆砌大石，其餘亦無依水土保持技術規範施作完善之水土保持設施，亦經本院履勘現場明確，並有現場照片附卷足憑。
２、被告未先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施：
（１）按於山坡地內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併核發開發或利用之許可。前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之，為水土保持法第十二條所明定。依卷附之台北縣政府八十五年一月六日八四北府農六字第四六五七四三號函亦載述，山坡地申○○○凡寬度超過二‧五公尺，或長度一百公尺以上者，應先擬具道路水土保持計畫，送審核後始得為之（見偵查卷第六七頁）。
（２）本件被告等開挖前後，尚未經擬具水土保持計畫送核等情，業據被告等是認屬實。雖辯稱其等於前揭山坡地上欲挖地興築之道路，其寬度並未達二點五公尺，長度亦未達一百公尺，毋庸擬具水土保持計畫送請主管機關核定云云。惟查：被告所開挖道路之面積，寬度已逾二．五公尺，此經被告乙○○、未○○分別陳述在案（八十四年度偵字第四頁背面、第六十九頁背面），亦有本院八十六年四月十一日之勘驗筆錄可稽（八十六年度上易字第一二三二號卷第三十三頁），且本院囑託台北縣淡水地政事務所將複丈成果圖上開挖處及地籍圖上設計之道路，依比例尺一千二百分之一換算其最寬度，最寬部分達四點五公尺，前後兩點直接距離達六十九公尺，已逾二．五公尺，有台北縣淡水地政事務所八十九年九月十四日八九北縣淡地二字第○一○五五七號函及附圖二可查，並有檢察官之勘驗筆錄及相片可憑，被告嗣辯謂「開挖之寬未達二‧五公尺」云云，尚無足取。又上開台北縣政府函係針對午○○於本件案發後所申請擬築造擋土牆事，所為答覆，其上載述所提出申請並未標示欲開闢道路之長度、寬度，須另檢附有關資料等情，而並未提及本件所開挖土地，不須先擬具道路水土保持計畫，送主管機關審核（見偵查卷第六七頁）。被告所辯本件依法不須擬具水土保持計畫送請主管機關核定云云，亦有未合。足認被告未先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定並監督實施，與法有違，尤其未○○為土地代書，其不依規定申請，其行為更不足取。至於原審勘驗筆錄上記載「六四二之二地號被開挖之範圍，長約七十公尺、寬約三公尺，面積約三一○平方公尺」（見原審卷第三三頁）。依其記載開挖範圍之長度、寬度，與所換算之面積不符，因本件自八十四年十月十五日行為起迄今，將近八年，現場原貌已失，未能再行實測開挖範圍之實際長度、寬度，惟本院前審囑託台北縣淡水地政事務所將複丈成果圖上開挖處及地籍圖上設計之道路，依比例尺一千二百分之一換算其最寬度，最寬部分達四點五公尺，前後兩點直接距離達六十九公尺，已逾二．五公尺，六四二之二號築路範圍為二０九平方公尺、六四二之三號土地築路範圍九十九平方公尺，有上開台北縣淡水地政事務所八十九年九月十四日八九北縣淡地二字第○一○五五七號函及附圖二可查，自以台北縣淡水地政事務所測繪之複丈成果圖及計算之面積為可採，仍符合卷附之台北縣政府八十五年一月六日八四北府農六字第四六五七四三號函所載，山坡地申○○○凡寬度超過二‧五公尺，或長度一百公尺以上者，應先擬具道路水土保持計畫，送審核後始得為之之條件，併予敘明。
（三）被告等未擬具水土保持計畫擅自闢建農路造成水土流失之具體結果事證：
１、被告等施工之土地東界係一斜坡地，該地業經開挖，已無植生情形，而被告等用以擋土之大石，石堆間隙甚大，接合不穩，僅係以土法為之，亦經檢察官勘驗歷歷，製有勘驗筆錄，復攝有現場相片可按，可見於上開土地東界山坡地斜側（即從原有道路接築之另一條農路部份），未作任何防止經彼等開挖之土地邊界水土流失之設施，或僅在其右低地之斜坡之一部分，用不能防範水土流失之大石，以土法堆砌作為部分擋土墻，至為明顯。被告乙○○於本院調查中供承：便道所需的土方，是挖取坡崁地基的土方，作為便道的路面（見本院九十二年八月五日訊問筆錄），證人即前台北縣政府農業局水土保持課承辦人丙○○於本院調查中證稱：當時我去的時候，地已經整好，便道也已經做好，但照規定是不可以做便道，公所查報後，我去現場看過也有告發，並做行政處分，有對被告處以罰鍰，本件只要有將土地開發整地，就會有致生水土流失的情形，我去看的時候，地都已經整好了，後來到了八十七年，我就沒有再到八里去看了，因為台北縣八里已經不是我的行政區域，但在八十五年到八十六年間我還有到八里案發現場去復查過，是否有紀錄我現在忘記了，但當時現場已經有一條水泥的通行便道，坡度很抖、而已很深，被告未○○、被告乙○○在施作的時候，我去看的時候就沒有看到坡崁，他們沒有申請許可就整地（見本院九十二年八月五日訊問筆錄），參以卷附開挖築路當時所攝照片顯示土方堆積情況，被告予坡地大量挖掘土石，闢建新農路，妨礙水土保持極明（見原審卷第二十八頁至第三十頁）。本院於九十二年七月十六日再行勘驗現場結果發現：
（１）既有道路係鋪設混凝土路面，依台北縣淡水地政事務所李先生指界，現有道路分別位於台北縣○里鄉○里○段渡船頭小段六四二之一、之二、之三地號及三四二地號上面（藍色部分），位置詳如台北縣淡水地政事務所八十六年八月十九日第一○八九號土地複丈成果圖所示，尚保持原狀未剷除（被告計畫新闢農路完成後剷除既有道路）（如卷附照片一、二所示）；（２）被告未○○所修築另一條田路（紅色部分），位置詳如台北縣淡水地政事務所八十六年八月十九日第一○八九號土地複丈成果圖所示，如與施工時被查獲照片比較，施工時所修築另一條田路（紅色部分）位置有大量土石堆積，惟原施工時所堆積之紅土均已被沖刷殆盡，現場地面僅殘留部分紅土，尚可看到部分紅土覆蓋之痕跡，剛好位於一座墳墓前面，在現有道路的下坡，現場為陡峭坡地（如卷附照片三所示）；（３）被告未○○稱：施工當時有一條田路之雛形，惟現場現已看不出來路形，所修築另一條田路係從原有道路接築，接築道路那一段路，因地形較陡，所以有用石頭砌築坡崁，原新修築的田路在東邊，現已雜草叢生，現場已無法看出修築田路及當時修築的坡崁施作情形（如卷附照片四所示）。（４）現有西段的修築田路，有部分種植地瓜並接連道路部分成Ｕ字形狀，也有少部份的野草，在中段田路及墳墓前面，僅生長雜草並有泥土外陋（如卷附照片五、六、七所示），有九十二年七月十六日勘驗筆錄及現場所攝照片足憑，而被告從原有道路所接築另一條田路，接築道路路段，因地形較陡，有用石頭砌築坡崁，係以土法堆砌，其他路段亦屬坡地，均未施作擋土，難以防範水土流失，亦有被告所提照片可按，此由原施工時所堆積之紅土均已被沖刷殆盡，造成水土流失，可得印證。被告擅自經營使用山坡地，挖掘土石闢建新農路，經雨水沖刷後造成該土地邊坡水土流失，且該坡地陡峭，挖取坡崁地基土方，作為便道路面，亦有使邊坡坍塌及土石崩落之虞，致生公共危險，洵可認定。被告未○○一再辯稱伊有用石頭推砌坡崁，未造成災害云云，核與現場情況不符，無非飾卸之詞，委無足採。
２、有利證據不予採納之理由：
（１）證人 林美女 於原審雖證陳系爭山坡地經開挖後歷時年餘，其間歷經多次大雨及颱風豪雨之沖刷，均未發生土石大量流失，釀成災害之情事云云，然據未○○、午○○、林美女於偵查中供述：係由林美女出面委託未○○於系爭土地挖地築路（見偵查卷第六三、六四頁），則被告等於系爭山坡地挖地築路，是否致生水土流失及公共危險，與林美女非無關聯，且被告擅自經營使用山坡地，挖掘土石闢建新農路，經雨水沖刷後造成該土地邊坡水土流失，業如前述，該林美女於第一審所為有利於被告等之證述，顯有偏袒被告等情事，應無可採。
（２）本案山坡地主管機關之承辦人丙○○雖稱沒有移送本案，不清楚情形，台北縣政府亦稱沒有被告二人之違反山坡地保育利用條例案件之紀錄，亦有該府八十六年五月十六日八六北府農六字第一七一八九六號函可參，又無他人指訴有何致生公共危險具體之事證，且本件歷經巳○○○之侵襲，亦無何致生公共危險，經查，本件山坡地開發，經檢察官現場勘驗結果為「被告等施工之土地東界，係一斜坡地，該地業經開挖，已無植生情形，而被告等用以擋土之大石，石堆間隙甚大，接合不穩，僅係以土法為之，此經勘驗歷歷」、「縱本檢察官於勘驗現場時，步行實為艱難與戒慎恐懼，本署司機亦不敢將公務車駛下坡道」，且第一審法院於八十五年六月十三日上午赴現場履勘時所攝照片實況，現場已有土石暴露，曾經雨水流經沖刷所形成的溝渠通道遺痕，亦有照片在卷足稽，再依被告未○○亦於前審具狀直承原施工「寬度雖在二‧五公尺範圍內，但土粉、砂粒因鬆軟，難免向兩旁流散，而有三公尺寬度之現象，鈞院此次委請淡水地政事務所複丈……就最寬部分註明其寬度為四‧五公尺，其形成之原因，係因該處之下方三四一地號為墓地，地勢較低，鬆軟沙土歷經兩年，逐漸下滑所形成」（見原審更一卷第九十七頁），依勘驗所見及卷附現場實攝相片析之，被告等施工之地，位置在山坡邊陲，其施工之坡，傾斜甚深，落差不小，客觀考量，如遇雨露，人車往來不但不便，更亦生危險，該坡下有墓園、他人房舍，亦有受土石崩落受重大損害之危險，而系爭山坡地經開挖後至本院勘驗現場時，實際已見土石大量流失情形，被告違法事證極為明確，縱本案山坡地主管機關未予移送，亦不足為有利被告認定之依據。又系爭山坡地經開挖後至本院勘驗現場時，實際已見土石大量流失情形，乃邊坡水土經雨水沖刷後所造成，查巳○○○侵襲，暴風半徑有無籠罩本件系爭開挖地點，有中央氣象局覆函可據，難謂系爭山坡地土石大量流失，與巳○○○侵襲無關。被告所辯本件歷經幾個伯颱風之侵襲，現場到現在也沒有坍塌過云云，仍不足為被告有利判決之證據。
（四）綜上所述，被告等之犯行，事證明確，應於依法論科。
三、論罪：
（一）法律之比較適用：按水土保持法係於八十三年五月二十七日制定公布，同年十月二十一日修正公布，相較於山坡地保育利用條例係於六十五年四月二十九日制定公布，並於八十七年一月七日修正公布第二十三至三十五條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但依水土保持法第一條第二項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因此就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因此基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，被告前揭行為仍應優先適用水土保持法之規定加以論處。又行為時八十三年十月二十一日修正公布之水土保持法，雖經八十九年五月十七日修正公布，惟原第八條、第十二條、第十三條、第三十三條均未在修正之列，無比較新舊法適用問題，應依裁判時即八十九年五月十七日修正公布之水土保持法處斷。
（二）所犯法條：被告等就同上小段第三四一號林地、第三四二號旱地、第六四二之一號旱地及第六四二之五號旱地土地部分，違反山坡地之經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之規定，在私人山坡地未經同意擅自從事第八條第一項第五款之開挖整地，係犯水土保持法第三十二條第一項前段之罪。就第六四二號、第六四二之二號及第六四二之三號土地部分，被告等違反水土保持義務人於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第三十三條第三項之罪。公訴人認係涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌，容有誤會，應依刑事訴訟法第三百條之規定，變更公訴人原起訴所引應適用之法條。又水土保持法第三十二條第一項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，故其本身即含有竊佔之性質，故不另論刑法第三百二十條第二項之竊佔罪被告未○○、司機乙○○就所犯上開之罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。至於台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第六四二之二、第六四二號土地所有人午○○第六四二之三號土地權利人戊○○於遷路「協議書」訂有午○○應選任代為辦理遷建時應向該管公所、縣政府接洽事務之土地代書，嗣選任未○○辦理，未○○被選任為代書後，未依其專業所知及協議書所負責任，未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自雇工闢建農路，尚無證據證明午○○等人與被告未○○有犯意之聯絡，難以共同正犯論處，併予敘明。被告等所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名侵害二不同法益，為想像競合犯，比較水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項之罪，法定刑均為「六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，惟水土保持法第三十二條第一項復規定「但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」，而為第三十三條第三項之罪所無，且被告等於山坡地內從事農地之開發利用所需之修築農路作業，主要範圍在所犯水土保持法第三十三條第三項之第六四二號、第六四二之二號及第六四二之三號土地部分，情節較重，應以水土保持法第三十三條第三項之罪處斷。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審失察，遽認山坡地保育利用條例第三十五條第三項所定之犯罪，係以行為人違反同法第三十條第一項規定，未擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持，致生公共危險者，為其構成要件，故茍行為人非違反該法第三十條第一項之規定，或雖有違反該法第三十條第一項之規定，惟其結果並未致生公共危險，即不構成該條項之犯罪，被告於前揭山坡地上欲挖地興築之道路，其寬度並未達二點五公尺，長度亦未達一百公尺，依法本不須擬具「水土保持計畫」送請主管機關(即臺北縣政府)審核准許後始得為之，是被告所為核與山坡地保育利用條例第三十五條第三項所定犯罪之構成要件尚有不符，又以證人即經常住於附近林美女女士證辭，認被告於前揭山坡地上挖地築路，雖僅以砌石築擋土牆之方法略作水土保持之處理，而未作較完善之水土保持之處理，惟並非全無作水土保持之處理，且其結果亦未足以致生公共危險，被告所為核與山坡地保育利用條例第三十五條第三項所定犯罪之構成要件亦有不符，而為被告等無罪之諭知，不無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等前無犯罪紀錄、素行良好、犯罪之動機、目的、手段、占用之面積、所生之損害程度及犯罪態度尚稱良好等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，該條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；同法施行法第三條之一規定：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」，比較新舊法，以修正後刑法第四十一條之規定有利於被告，爰就被告乙○○部分同時諭知易科罰金之折算標準。
五、緩刑之宣告：查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑參年，以勵來茲而啟自新。至於被告未○○有偽造有價證券等前科，八十四年間復因傷害案件經判處有期徒刑六月，於本案案發日即八十四年十月十五日後之八十五年一月十日易科罰金執行完畢，亦有上開本院被告全國前案紀錄表附卷可據，爰不為緩刑之宣告。
六、一造辯論：被告乙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條，水土保持法第三十二條第一項前段、第三十三條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官何菁莪法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國九十二年九月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第八條下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。
水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第十二條第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。
前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。
水土保持法第三十三條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
■附表：
一、台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第六四二號旱地所有權人午○○（開挖面積如實測圖所示甲０‧００一０公頃，午○○同意）
二、同右小段第六四二之二號旱地所有權人午○○（開挖面積如實測圖所示丁０‧二八一六公頃，午○○同意）
三、同右小段第六四二之三號旱地所有權人丁○○（開挖面積如實測圖所示己０‧０二八八公頃，丁○○立同意書，戊○○簽訂遷路協議書）
四、台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第三四一號林地土地共有權人午○○（權利範圍八分之七）、庚○○、酉○○、癸○○○、辛○○、丑○○、子○○、寅○○、辰○○○；卯○○、甲○○（開挖面積如實測圖所示戊０‧０一０二公頃，午○○同意，其他共有人未同意）
五、台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第三四二號旱地土地共有權人午○○（權利範圍八分之七）、庚○○、酉○○、癸○○○、辛○○、丑○○、子○○、寅○○、辰○○○；卯○○、甲○○（開挖面積如實測圖所示庚０一五七平方公尺，午○○同意，其他共有人未同意）
六、同右小段第六四二之一號旱地所有權人權人己○○、壬○○○（開挖面積如實測圖所示丙０‧００一四公頃；辛０‧０一０二公頃，未經同意）
七、同右小段第六四二之五號旱地所有權人權人丁○○（開挖面積如實測圖所示乙０‧００三四公頃，未經同意）