裁判字號：臺灣高等法院92年上字第192號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一九二號
上訴人弘光工程有限公司法定代理人 鄭光華 訴訟代理人 洪嘉呈 律師被上訴人澳商施瑞基股份有限公司台灣分公司法定代理人 張哲夫 訴訟代理人 陳守文 律師右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十九日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一六八五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月十六日言詞辯論終結後，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件訴訟係屬涉外事件：被上訴人係依澳大利亞國法律成立之法人，且於民國八
十九年五月十九日經我國認許並設立台灣分公司，嗣於九十一年八月九日撤回認許及撤銷台灣分公司，此有卷附之公司基本資料查詢及分公司名稱查詢各一件可稽。則本件當事人分別為中華民國國籍之法人與依澳大利亞國法律成立之法人，此為兩造所不爭執之事實，核屬涉外民事事件至明。
㈡本件管轄權之認定：按涉外民事事件，於具體訴訟案件，究何國家法院具有管轄
權，因牽涉國際公法上國家司法權分配之問題，是各國於實際受理涉外民事事件時，即得依該法院地國內法上關於管轄權之規定辦理。查依中華民國民事訴訟法第二條規定：「對於外國法人或其他得為訴訟當事人之團體之訴訟，由其在中華民國之主事務所或主營業所所在地之法院管轄。」，被上訴人在中華民國之事務所設在台北市○○○路○段○○○號三樓之六，此有卷附外國公司分公司設立登記表一紙可憑（見原審卷第三二頁）。揆諸前揭法文規定及說明，原審法院就本件涉外民事訴訟自有管轄權，殊無違誤。
㈢外國法人澳商施瑞基股份有限公司台灣分公司具有本件訴訟當事人能力：被上訴
人係依澳大利亞國法律組織登記並有效存續之公司，並經我國法律認許並設立之分公司，嗣被上訴人雖業經撤回認許之外國法人及撤銷分公司，已如前述。惟按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第四十條第三項定有明文。又未經認許其成立之外國法人，雖不能認具有本國之法人格，然仍不失為非法人團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力（最高法院五十年臺上字第一八九八號判例要旨參照）。準此，被上訴人雖已經撤回認許之外國法人，仍有民事訴訟法第四十條第三項規定之適用，應認有為本件訴訟之當事人能力。
㈣被上訴人公司之經理人張哲夫為被上訴人公司之法定代理人：按公司法第三百七
十八條規定：「外國公司經認許後，無意在中華民國境內繼續營業者，應向主管機關申請撤回認許。但不得免除申請撤回以前所負之責任或債務。」、同法第三百八十條規定：「撤回、撤銷或廢止認許之外國公司，應就其在中華民國境內營業，或分公司所生之債權債務清算了結，所有清算未了之債務，仍由該外國公司清償之。前項清算，以外國公司在中華民國境內之負責人或分公司經理人為清算人，並依外國公司性質，準用本法有關各種公司之清算程序。」，是被上訴人公司既經撤回認許復撤銷分公司自應進行清算，而被上訴人公司經理人為張哲夫，此有前述之外國公司分公司設立登記表一紙可考（見原審卷第三二頁），則被上訴人之經理人張哲夫應為清算人，自屬被上訴人公司之法定代理人（公司法第八條第二項）。
㈤本件準據法為適用中華民國法律：按涉外民事法律適用法第六條第一、二項規定
：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。」，則本件兩造爭執被上訴人與本國法人 久元 公司間估驗款債權債務關係是否存在，係基於被上訴人與久元公司間之 小包 合約（見原審卷第七二至八九頁），依該小包合約第二七條約定以中華民國法律為準據法（見原審卷第八九頁）。揆諸上開規定，本件自應適用中華民國法律，且兩造就適用中華民國之法律，亦均未爭執，併此指明。
二、上訴人主張：緣被上訴人以久元營造股份有限公司（下稱久元公司）為連帶保證人於民國八十九年二月二十一日與業主亞洲航空股份有限公司（下稱亞航公司）簽訂工程合約（下稱主要合約），由被上訴人承攬亞航公司在台南機場亞航公司廠區新建機棚工程（下稱系爭工程），系爭工程總價為新台幣（下同）二億六千九百五十萬元（未稅）。嗣被上訴人（主要承包商）於八十九年三月九日將系爭工程轉包予久元公司（小包商）施作，並簽訂合約（下稱小包合約），工程總價為二億一千七百三十六萬元，因訴外人久元公司積欠上訴人工程款債務，經上訴人向臺灣 高雄 地方法院聲請裁定准予假扣押，依法將假扣押擔保金提存後，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處聲請就久元公司對被上訴人之驗收款債權在二百零九萬三千二百二十元及執行費一萬四千九百九十三元之範圍予以扣押。詎被上訴人於收受臺北地院扣押命令後，以久元公司尚未完工，無工程尾款債權，且因工程遲延致業主扣款及另行發包之損失，已逾工程驗收款之金額，久元公司對被上訴人已無任何債權存在為由，向台北地院提出聲明異議。但被上訴人承攬系爭工程，再轉包予久元公司承作，該承攬報酬債權，於承攬契約成立時，即已發生存在，僅係於工作交付或完成時，始得請求清償，即此承攬報酬債權之法律關係附有條件。久元公司施作部分既經完工，業主亞航公司並於九十年二月底，已取得台南市政府核發之使用執照，被上訴人亦依約於取得使用執照時，將應給付百分之十之工程款撥款予久元公司，是久元公司確實尚有百分之五工程驗收款一千零八十六萬八千元之債權存在。又被上訴人以另行僱工施工尚有疑義，縱令有之，依民法第三百四十條規定，扣押命令後始取得之債權，亦不得主張抵銷；況且被上訴人有履約保險，自無損失，當無抵銷之可言等語（上訴人於原審聲明：確認久元公司對被上訴人於二百一十萬八千二百一十三元範圍內之債權存在。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認久元公司對被上訴人於二百一十萬八千二百一十三元範圍內之債權存在。
三、被上訴人則以：久元公司就系爭工程並未依約進行驗收程序，並修繕瑕疵及繳驗文件確認工程品質，久元公司自無享有百分之五之驗收工程款請求權。又系爭工程有遲延完工、施工項目追加減結算，及部分工程缺失由被上訴人另僱工修補之費用所致損失之問題，應由久元公司負責。因之，在業主亞航公司代表 陸惠民 、被上訴人公司代表張哲夫及久元公司副總經理 林弘毅 、工地經理 吳燈輝 之見證下，三方同意由被上訴人公司簽署同意書予業主亞航公司，同意由亞航公司扣款四百二十五萬八千八百三十九元，此部分之損失皆係因久元公司所致，依小包合約約定，應由久元公司負責賠償。又久元公司並未依約修繕瑕疵，嗣由被上訴人另行交由景文、品強、弘渝、新弘興四家廠商，依業主勘驗現場所列缺失表，進行修繕之驗收程序，所費工程款共計九百一十八萬八千八百七十五元。且因久元公司積欠下包商工程款產生工程爭執，下包商電梯工程產權不願移轉被上訴人使用，被上訴人因而代償久元公司該項工程款一十八萬九千元，此筆款項久元公司應予償還。上開三筆金額共計一千三百六十三萬六千八百九十四元，依約應由久元公司負擔，且上開金額已逾驗收款，故久元公司對被上訴人已無債權存在等語置辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
四、上訴人主張：被上訴人以久元公司為連帶保證人於八十九年二月二十一日與業主亞航公司簽訂主要合約，由被上訴人承攬亞航公司之系爭工程，系爭工程總價為二億六千九百五十萬元（未稅）。嗣被上訴人（主要承包商）於八十九年三月九日將系爭工程之施工部分轉包予久元公司（小包商）施作，並簽訂小包合約，工程總價為二億一千七百三十六萬元，而久元公司與被上訴人約定之驗收款金額為一千零八十六萬八千元等情，有主要合約及小包合約在卷可稽（見原審卷第五０至八九頁），復為兩造所不爭執。是上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
五、上訴人主張：久元公司對被上訴人有驗收款二百一十萬八千二百一十三元範圍內之債權存在，被上訴人不得抵銷扣抵等語；被上訴人辯稱：久元公司因未能完成驗收，瑕疵部分未補正，且有遲延完工，及追減工程，均應由久元公司負責，經抵銷扣除後，已無餘額，是久元公司對被上訴人無驗收款債權存在等語。是本件之爭執點厥為系爭工程是否已完工驗收？久元公司有無驗收款一千零八十六萬八千元債權存在？被上訴人因久元公司未完工而另行交付第三人施工所支出之費用，是否可主張抵銷？茲分述如后：
㈠久元公司就系爭工程逾期未完工之違約金、工程缺失補正費用或造成被上訴人之
損失，久元公司皆應對被上訴人負賠償責任，且被上訴人得自久元公司尚未領工程款內扣除（抵銷）：
查，依被上訴人與久元公司簽訂之小包合約第七條約定：小包商應確保主要合約之標準品質，主要承包商應有權指示小包商修改缺點，小包商無權要求主要承包商支付修改之額外費用。第十八條約定：小包商就因員工、受僱人等所造成之損害或引起之訴訟，同意完全賠償主要承包商之損失。第十九條約定：小包商應依主要合約條款矯正缺陷，並應負賠償任何工程或材料上之缺陷責任。足見，久元公司依小包合約之約定應確保施工之品質，如有修改或引起之損失均應對被上訴人負賠償責任。又小包合約第一條約定：主要合約中主要承包商之全部義務，在此小包合約之下，亦適用於小包商應執行工程範圍之義務內；主要合約內業主應盡之義務，在小包合約規範之下，亦適用於主要承包商應負之義務；除非經兩造合意更改契約；第二十二條約定：主要承包商得自小包商尚未領取之工程款予以扣除之權。但應於行使扣除權前七天檢附證據用以證明請求扣除之範圍。第二十四條約定：因小包商之過失致系爭工程遲延完工，主要承包商被業主依主要合約扣押或求償遲延完工損害時，小包商應負損害賠償。第二十八條約定：主要承包商被上訴人與亞航公司簽訂之主要合約條款、付款時間表，亦構成小包合約條款之部分。而依主要合約第十九條約定：工程全部完竣，主要承包商應提供經業主同意之工程驗收計劃，經逐項完成驗收後．．．方作正式驗收，如發現工程與合約不符，主要承包商應在業主指定限期內修改完善，逾期業主得動用主要承包商未領工程款自行修正。第二十二條約定：主要承包商未依約限期完工，願按每延遲一日給付合約總價千分之一懲罰性違約金予業主。．．．業主得在主要承包商未領工程款內扣除。互核以觀，依約久元公司就系爭工程之施工或品質瑕疵所造成之損失，自應對被上訴人負損害賠償之責任，且被上訴人就久元公司逾期未改善之工程瑕疵，得動用久元公司未領之工程款自行修正，併就遲延完工之懲罰性違約金，均得自久元公司尚未領取之工程款內予以扣除等情，並為上訴人所不爭執，應堪認定實在。
㈡久元公司對被上訴人驗收款債權確定金額之結算時點，為系爭工程正式驗收合格時為結算之時點：
查，依主要合約第五條第二項第二款約定：「『完工驗收款』為工程總價之百分之五，由甲方（即業主亞航公司）於本合約所定工程經正式驗收合格完畢，且收到乙方（即主要承包商被上訴人）發票、保固切結書及工程保固金核對無誤後三十天內，以即期支票付款」，及小包合約第十三條約定：「應保留與主要合約一樣的金額，作為對小包商之保留款，．．．保留款之發放應依據主要合約之條款，但無論如何，保留款應等到主要承包商實際收到業主對應金額之同時才能被發放，．．．」，可知系爭工程經業主即亞航公司正式驗收合格完畢後，該驗收款債權即得結算確認，至於久元公司欲請求被上訴人支付驗收款，則尚應符合被上訴人實際收到業主亞航公司對應金額之要件。另系爭工程是否有瑕疵或遲延完工之問題，乃被上訴人於驗收款結算時，得否依約或法律規定對久元公司主張抵銷扣除而已，此與一般工程「驗收款」、「保留款」，係指已發生之工程款暫予某一比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給之意義相同。系爭工程業經亞航公司完成驗收，且於九十年九月十日給付驗收款予被上訴人，此有亞航公司之驗收文件附卷可憑（見原審卷第二四五至二五一頁），為被上訴人所自認在卷（見原審卷第二二五頁）。揆諸前揭說明，系爭工程驗收款即得予以結算確定金額。因之，久元公司對被上訴人之驗收款金額一千零八十六萬八千元，於完工驗收合格後，應經結算被上訴人得扣抵之費用額後，以為確定實際債權數額，並為被上訴人所不爭執，殊屬明確。至於外元公司得否依約請求被上訴人給付驗收款，端視久元公司是否有符合被上訴人收到久元公司之發票、保固切結書及工程保固金等約定之條件而定，惟本件上訴人係訴請確認久元公司對被上訴人有驗收款之債權存在，是久元公司已可否向被上訴人請求給付，核與本件確認之訴無涉，本院自勿庸予以審究，併此指明。
㈢被上訴人扣除抵銷之同意書所列之金額四百二十五萬八千八百二十九元部分：
⑴查，被上訴人於九十年四月三十日書立同意書予亞航公司，其內容為：「立書
人StrarchInternationalLimited（即被上訴人）承攬亞航公司三號機棚新建工程，於工程完工驗收後，經雙方協議同意將工程尾款由13,475,000（未稅）追減至新台幣9,216,161（未稅），項目如下：1.追減項目：①抵扣貸款額0000000、②工程逾期罰款0000000、③工地水電費55125、④收取之付款利息880866、⑤減價驗收款：(a)室外探照燈開關未移至１樓200000、(b)頂樓樓梯間門框未與磁磚平行13500。小計0000000。」（見原審卷第一六三頁），證人即亞航公司之承辦系爭工程之專員陸惠民於原審證稱：久元公司承作系爭工程，於九十年三月下旬撤離，撤離後工程尚未完工，即由被上訴人另行僱工完成，．．．於九年八月二十七完工驗收，．．．於列缺失表時，久元公司有參與，但未進行修補，後由被上訴人僱工修繕完成，．．．於九十年九月五日撥驗收款予（被上訴人），（公司）內部在九月五日寫簽呈...被上訴人施作部分應屬施工不完善部分，是指申報完工但未通過（驗收）部分等語（見原審卷第一五七頁）。而被上訴人確實與景文公司、品強工程行、弘渝公司、新宏興公司簽訂合約，施工補正業主亞航公司所列缺失表部分之工程（詳如後述）。顯見，久元公司確係於施工後尚未完成正式驗收前，即已撤離施工現場，久元公司並未完成正式驗收之程序，嗣由被上訴人接手另行與景文公司簽約施作完成，直至亞航公司正式驗收合格，殊堪認定。證人陸惠民進而證稱：被上訴人簽署同意書時，久元公司之副總經理林弘毅亦在場，但因亞航公司之契約相對人為被上訴人，故未讓林弘毅簽名等語（見原審卷第一五七頁），而上開同意書所列抵扣之項目，依被上訴人與久元公司之小包合約之約定，均屬久元公司施工之範圍，自應由久元公司負擔該賠償責任，倘有不合理之處，久元公司人員既在場自會為反對之意思表示，惟久元公司在場並未有表示反對之意見，足證久元公司對亞航公司之扣款，自屬同意接受之意。因之，被上訴人依小包合約第二十二條：「主要承包商保留得自小包商尚未領取之工程款予以扣除之權。
」行使扣除權，並從尚未領取之驗收款中予以扣除此部分之金額四百二十五萬八千八百二十九元，即屬有據。
⑵上訴人主張：證人陸惠民之完工驗收時間或撥款時間，均與被上訴人所述不符
；且同意書遲延完工扣款五日，亦不合常情，證人陸惠民之證詞及同意書之真正非無疑義等語。
查，證人陸惠民僅為亞航公司之承辦人員，與上訴人並無任何利害關係，況久元公司亦為系爭工程之連帶保證人，是證人陸惠民殊無迴護被上訴人之必要及理由。又證人陸惠民就「完工驗收時間」證明係九十年八月二十七日，此有驗收單之日期載明為九十年八月二十七日可稽（見原審卷第二五一頁）；證人陸惠民並非證明係八月二十七日正式「完成驗收」；實際上最後正式完成驗收（ＭＣ＆Ｐ項目之簽名日期）為同年九月四日（見同上頁），係因於九月四日業主亞航公司人員就缺失表之項目，始完成最後簽署而認定改善完成，此亦符合證人陸惠民證明亞航公司內部於同年月五日寫簽呈，要屬相侔。是證人陸惠民證述之完工驗收日期為九十年八月二十七日並無錯誤。而撥款日期雖證人陸惠民證稱係九月五日，實際上為九月十日始撥入被上訴人帳戶內（見原審卷第二五七頁），雖證人陸惠民係亞航公司負責系爭工程之專員，並非負責會計之人員，實際撥款入帳日期，究與證人陸惠民之認知會有誤差，且非證人陸惠民親眼目睹或從事之事項，自會有認知上之差異。因之，證人陸惠民知悉於公司內部於九月五日寫簽呈，誤認為同日撥款，此係證人陸惠民主觀上之認知，殊不得憑此逕認證人陸惠民之證詞不可採。又系爭工程遲延完工日期，依同意書扣除一百三十四萬七千五百元，但同意書內並未載明認定僅系爭工程僅遲延五天完工，或僅扣款遲延五天之違約金，且依主要合約第二十二條約定每遲延一日應按合約總價給付千分之一懲罰性違約金，惟此係約定懲罰性違約金，依民法第二百五十一條規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、同法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，則該違約金之約定顯屬過高，實際上並非必以合約總價千分之一計算違約金，且系爭工程大部分均已完工，尚餘瑕疵修補，就業主亞航公司之損失程度尚非嚴重，是業主亞航與被上訴人合意（久元公司並未反對）僅扣除一百三十四萬七千五百元，尚符吾人一般社會常情且屬合理，殊不得以業主僅扣除一百三十四萬七千五百元，遽此認定系爭工程僅遲延五天完工或僅係扣款遲延五日之違約金。是上訴人主張系爭工程僅扣除遲延五日之違約金，違反常情云云，顯不可取。因之，上訴人質疑證人陸惠民所證言及同意書之真正云云，尚乏依據，洵不可採。
⑶上訴人主張：依小包合約第二十二條但書約定，被上訴人行使扣除權前七日應
預先給予久元公司書面通知並附上證據以證實被告之請求，惟被上訴人並未為之，故被上訴人辯稱已行使扣除權，乃臨訟杜撰之詞等語。
查，小包合約書固約定被上訴人行使扣除權前七日應檢附證據通知久元公司用以證明扣除之金額及項目之範圍。此之約定僅在於使久元公司得知扣除之金額及項目之範圍，並非被上訴人未於七日前未檢附證據通知久元公司，即不得行使扣除權。被上訴人於會同業主亞航公司及久元公司人員簽署前揭同意書時，久元公司之副總經理林弘毅既然在場，且對當時亞航公司所為之扣款並未爭執，足見久元公司已知悉且確認亞航公司所為扣款之原因及金額，且未反對之意見，則被上訴人縱未另依小包合約第二十二條但書約定於行使扣除權七日前給予書面通知並附上證據，但事實上久元公司既已知悉扣除之金額及項目，自應視同被上訴人已檢附據證並通告久元公司，且久元公司既知悉扣除之金額及項目範圍，自不影響久元公司之權利，被上訴人自得行使扣除權，要堪認定。是上訴人此部分之主張，洵不足採。
㈣被上訴人扣抵另委由第三人施工修繕瑕疵之工程款九百一十八萬八千八百七十五元部分：
上訴人主張：被上訴人支付景文公司七百二十一萬八千七百五十元，但發票金額僅有三百八十七萬四千五百元及二十三萬六千二百五十三元二紙發票之金額；又怡昱公司、至盛公司、舜原公司既無合約，亦無被上訴人公司之匯款憑證，似乏依據證明為景文公司之小包；且金額合計景文公司之發票金額加計怡昱公司、至盛公司、舜原公司之發票金額逾被上訴人與景文公司合約金額，且被上訴人復變更宏光公司之發票為舜原公司發票，顯係拼湊等語。被上訴人辯稱：為補正久元公司施工之缺失，且久元公司未依約補正，被上訴人遂交由景文水電工程股份有限公司（下稱景文公司）、品強工程行、弘渝企業有限公司（下稱強渝公司）、新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司）承作補正，景文公司再轉包由怡昱企業有限公司、至盛工業股份有限公司、舜原企業有限公司承作，共支出九百一十八萬八千八百七十五元，應予扣抵等語。經查：
⑴久元公司未完成所有工程，於九十年三月下旬撤離工地，撤離後工程尚未完工
，即由被上訴人另行僱工完成，已如前述；則被上訴人於同年五月十五日發函通知久元公司依約限於七日內復工，否則即委由第三人施工，並依約自久元公司尚未領取之工程款內扣除，久元公司則於同年月二十一日收悉，此有卷附被上訴人之信函及郵件回執各一件可稽（見原審卷第一００、一０一頁），且為上訴人所不爭執（見本院第八三頁）。又被上訴人簽署前揭同意書後，業主亞航公司發現系爭工程有多項瑕疵，且缺乏保固及合格證明文件、配置平面圖等問題，經通知被上訴人改善，此有卷附之證人陸惠民於九十年五月二十九日傳真予被上訴人之信函及其附件所列之缺失表即「三號機棚缺失」、「三號機棚問題」、「三號機棚漏水」、「沒有政府合格證明書」、「三號機棚原圖有缺少的項目」文件可稽（見原審卷第九二至九八頁），而久元公司並未參與系爭工程瑕疵之修繕，亦據證人陸惠民證明屬實，已如前述，則被上訴人將瑕疵修繕工程委付第三人施工，自屬合於小包合約之約定範圍，尚無違誤。
⑵被上訴人與景文公司（二份合約）、品強工程行、弘渝公司、新宏興公司（以
上三家各一份）就前述之瑕疵部分之工程分別簽訂有合約書或協議書，此有各該合約書或協議書在卷可稽（見原審卷第一０三至一一二頁、第一一四頁、第一一五頁、第二三九至二四二頁），而該等契約之工程費用，分別為六百六十五萬元、二十二萬五千元（未稅）、五十五萬元（含稅）、三十萬元（未稅）、一百零五萬二千五百元（未稅），且被上訴人亦於該等工程完工驗收後，於九十年九月七日支付景文公司七百二十一萬八千七百五十元（含百分之五營業稅）、同年月十日分別支付品強工程行、弘渝公司、新宏興公司各五十五萬元、三十一萬五千元、一百一十萬五千一百二十五元（以上均含百分之五營業稅），此有各別之統一發票及被上訴人存摺往來明細單在卷可憑（見原審卷第二五七頁、本院卷第六二至六七頁）。且被上訴人補正業主亞航公司缺失表所列之瑕疵後，係在九十年八月二十七日會勘驗收，嗣至同年九月四日完成最後驗收合格日期，此有驗收合格之簽收單可稽（見原審卷第二五一頁），此之時間，亦核與被上訴人與景文公司、品強工程行、弘渝公司、新宏興公司簽約後修補施工完成後始為驗收之時間相當，並符合合約付款約定以亞航公司驗收畢為付款條件，且合約約定之金額與被上訴人給付之金額，互核相符，顯非被上訴人得以臨訟併湊，殊堪認定。從而，被上訴人既與景文公司、品強工程行、弘渝公司及新宏興公司簽立合約，約定補正業主亞航公司所列缺失表部分項目之工程，嗣施工補正後，並經業主亞航公司正式驗收合格且發款予被上訴人。足見，被上訴人確有就業主亞航公司所列缺失表工程予以補正之事實，要堪認定。
⑶被上訴人雖於原審提出宏光電信電機有限公司購買監視器材之統一發票金額六
千三百元一件，被上訴人則辯稱此為錯誤提出，更正為舜原公司之統一發票金額三十一萬五千元（含稅）。
①按民事訴訟法第二百七十九條第三項規定：「自認之撤銷，除別有規定外，
以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」查被上訴人固於原審提出宏光公司之統一發票，（見原審卷第一二三頁），自認屬系爭工程之費用在卷（見原審卷第四七頁）。惟依前述業主亞航公司列出系爭工程之缺失表，並無應補正「監視設備」之項目，則被上訴人誤為提出購買監視設備之宏光公司統一發票，顯然確係明顯之錯誤，況依被上訴人提出舜原公司於九十年八月二十二日簽發之統一發票金額三十一萬五千元，品名載為：亞航公司三號機棚水洗台驗收保固。是被上訴人嗣於九十二年六月十八日本院審理中提出更正（意即撤銷自認）原錯誤之統一發票，自屬合法，應准被上訴人撤銷原錯誤之自認。
②被上訴人另於原審固另提出一紙景文公司之統一發票金額一萬二千六百元，
品名載為接合處漏水、水電工程（見原審卷第一二三頁），自認屬系爭工程之費用在卷（見原審卷第四七頁），被上訴人則於本院審理中，更正於原審提出統一發票為景文公司及轉包之怡昱公司、至盛公司、舜原公司統一發票，與品強工程行、弘渝公司、新宏興公司交付之統一發票，其中相異者除上述之宏光公司統一發票改為舜原公司統一發票外，另有一紙景文公司之統一發票金額一萬二千六百元，品名載為接合處漏水、水電工程，此紙發票日期為九十年十月四日，依一般小額工程施工之常情以觀，應係同年九月或十月施工，而前開業主亞航公司所列缺失表之工程，係於同年八月既施工完畢，而於同年八月二十七日開始驗收，於同年九月四日最後驗收合格，並於九月五日業主亞航公司撥款予被上訴人，上訴人則於同月七日撥款予景文公司、品強工程行、弘渝公司及新宏興公司，已如前述，且金額均與合約約定互相符合，是被上訴人於原審提出一萬二千六百元之統一發票，顯與前開修補缺失表工程無涉，難認係屬此為缺失表所列瑕疵工程之修補費用；況被上訴人於原審提出之統一發票金額合計，亦與前述被上訴人與景文公司、品強工程行、弘渝公司及新宏興公司合約總價不相符。顯見，該一萬二千六百元之統一發票，非本件修補工程之發票，被上訴人既更正（按意即撤銷自認）不予列計，自與事實相符，應予准許。
⑷被上訴人與景文公司並未有禁止景文公司轉包之約定，則景交公司將部分工程
再轉包他人施工，自無不可，是景文公司將部分工程轉包由怡昱公司、至盛公司、舜原公司施工，並未違反契約之約定。因之，被上訴人與怡昱公司、至盛公司、舜原公司並未訂立合約，核屬一般事理常情，並無質疑之處。又被上訴人已將合約之金額，給付予景文公司收受，已如前述，而景文公司交付怡昱公司、至盛公司、舜原公司之統一發票發票予被上訴人公司，僅係是否有違反稅法相關規定之另一問題，並非被上訴人取得該等公司之統一發票，復未簽訂合約即可逕認被上訴人未有施工補正業主之缺失表所列之工程。是上訴人主張被上訴人未與怡昱公司、至盛公司、舜原公司簽約，認定被上訴人並未施工云云，尚屬速斷，要不可取。
⑸上訴人主張：品強工程行所提出之工程造價表（九十年六月二十八日）與發票上之金額不符等語。
查依被上訴人於九十一年十一月四日提出之品強工程行之工程造價表與工程合約書，其上所載之金額均為五十五萬元（含稅），核與品強工程行所開立之統一發票金額相符；且被上訴人與品強工程行係於九十年七月三十日簽署合約，此有該合約書所附之工程造價表日期為九十年七月三十日，及合約附件一亦載明為九十年七月三十日，且均有被上訴人與品強工程行之印文（見原審卷第二三九至二四二頁），堪認被上訴人與品強工程行之訂約日期為九十年七月三十日，至於被上訴人另行提出九十年六月二十八日之工程造價表，日期既在被上訴人與品強工程行合約日期之前，且金額亦高於合約價，復未與合約蓋有被上訴人與品強工程行之印文，顯非合約之附件，應修簽訂前之估價（報價）單性質。況品強工程行亦已領款，且簽發統一發票予被上訴人收執，並就該施工之工程部分，亦經業主亞航公司驗收，若未有施工補正，何能經業主亞航公司正式驗收合格。是上訴人徒以此報價單性質之工程造價單為據，認被上訴人與品強工程行並未有該合約所示工程云云，尚不可取。
⑹上訴人主張：被上訴人與弘渝公司簽訂之協議書，內容為出具保固書及保固期
二年，惟弘渝公司施工部分早已完工，出具保固書及保固期二年乃工程完工時之當然附隨義務，並非驗收階段之工程費或驗收款，是被上訴人支付予弘渝公司之款項應係代墊久元公司積欠弘渝公司之工程款等語。
查弘渝公司為久元公司之下包商，已如前述，縱認弘渝公司對久元公司而言，本應就其所提供之發電機設備出具保固書並保固二年屬實，但因被上訴人並非弘渝公司與久元公司簽約之契約相對人，故被上訴人自無權直接請求弘渝公司為保固並提出保固書。因之，被上訴人為能順利驗收，另與弘渝公司簽訂上開協議書，約定由弘渝公司出具保固書並提供保固二年，被上訴人則給付弘渝公司三十萬元，而系爭工程約定應出具保固書，久元公司既未能出具，則被上訴人基於合約之約定，自得另行取得，而所應付費用得以久元公司未領之工程款扣抵，則被上訴人與弘渝公司簽約取得保固書，支付弘渝公司之款項，依約自得扣抵，尚不違法。是上訴人此部分之主張，亦不可取。
⑺上訴人主張：被上訴人與新宏興公司簽訂之修繕工程合約書，不僅與景文公司
之工程內容相同，且並無工程期限之約定，而合約條款亦過於簡略，不合常情，難認有該項工程事實之存在等語。
查被上訴人與新宏興公司簽訂之合約書，工程內容包括「NO.4變電所下雨天大量進水改善工程」、「消防水池泡沬清洗」、「發電機油桶修改出油口及排水口」、「發電機雨水防堵改善工程」、「消防水池外牆水泥粉光」、「發電機室和消防水池間地坪處理及施作截水溝」、「消防水池前地坪處理及施作截水溝」，乃業主亞航公司所指示「三號機棚缺失」中之第一項、第三項、第四項、第七項、第八項、第十項、第十一項之瑕疵，工程總價為一百零五萬二千五百元（未稅），與景文公司施作之工程內容並不相侔，且新宏興亦已領款且簽發統一發票予被上訴人收執，並就該工程部分亦經業主亞航公司驗收，若非確有施工補正，何能經業主亞航公司正式驗收合格；至於被上訴人與新宏興如何約定契約，事屬私法自治原則，自不得徒憑契約未約定工程期限，即可憑認新宏興公司並未施工。是上訴人此部分之主張，要難足採。
⑻上訴人主張：前揭同意書就工程缺失既已另行僱工修補完成，被上訴人於本件另行提出僱工補正工程缺失之廠商費用資料，均屬重複項目等語。
查，前揭同意書係被上訴人於九十年四月三十日書立，與工程瑕疵有關者僅其中減價驗收款：(a)室外探照燈開關未移至1樓200000、(b)頂樓樓梯間門框未與磁磚平行13500。而亞航公司之承辦人員即證人陸惠民係於九十年五月二十九日將系爭工程之瑕疵列表傳真予被上訴人，而所列之缺失包括「三號機棚缺失」、「三號機棚問題」、「三號機棚漏水」、「沒有政府合格證明書」、「三號機棚原圖有缺少的項目」，並未有重複之處。足見，同意書上所列之瑕疵與嗣後亞航公司要求被上訴人修繕之工程並無重複。又依被上訴人於九十年六月二十六日與景文公司簽訂之工程合約書觀之（見原審卷第一０三至一０九頁），工程範圍載明為亞航公司所指示「三號機棚下雨漏水」、「沒有政府合格證明書」、「三號機棚原圖有缺少的項目」及「三號機棚缺失」中之第二項「400HZ變頻機有一台電路板損壞」、第五項「航空指示燈全部不亮（自動點滅器要改到下面）」、第九項「頂樓兩個不銹鋼水塔，連接處嚴重的銹蝕和漏水（需要換新水塔）」之瑕疵，工程總價為六百六十五萬元（未稅）。被上訴人另於九十年七月二十七日與景文簽訂之工程合約書（見原審卷第一一０至一一二頁），工程總價為二十二萬五千元（未稅），其工程範圍係針對「三號機棚缺失」中之第六項及活動欄杆護邊之材料暨施工費用，核與前開合約書並無重複。是上訴人主張被上訴人重複編列瑕疵修補之費用等語，不足採信。
⑼上訴人主張：景文公司、品強工程行、弘渝公司、新宏興公司本即係久元公司之下包廠商，應負完成最終驗收責任，被上訴人再重複付款，應無理由等語。
查景文公司、品強工程行、弘渝公司及新宏興公司應否對久元公司負完成驗收最終責任，未據上訴人舉證明以實其說，已自不可取。縱令景文公司、品強工程行、弘渝公司及新宏興公司本應對久元公司負責最終驗收合格之責任，但此係久元公司與景文公司、品強工程行、弘渝公司及新宏興公司本之另一契約關係，核與被上訴人無涉。久元公司依小包合約應對被上訴人負系爭工程完成驗收合格之責任，系爭工程既有瑕疵，久元公司應負補正責任，而未依限補正，依約被上訴人自得另行發包修補該等瑕疵，而該損失自應由久元公司賠償，且得自久元公司尚未領取之工程款中扣抵，依約自屬有據。是上訴人此部分之主張，亦不可取。
⑽上訴人主張：系爭工程於九十年一月十八日申請使用執照，至遲應於同日完工
；又前述同意書載明「工程完工驗收後」，是被上訴人另行發包施工，非久元公司之工程瑕疵部分等語。
查前述同意書係九十年四月三十日簽立，倘業主亞航公司確係於九十年四月三十日前完成驗收，則依被上訴人與業主亞航公司之主要合約第五條第二項約定：完工驗收款．．．經正式驗收合格完畢．．．三十天內．．．付款（見原審卷第五二頁）。業主亞航公司應於同年五月三十日前給付被上訴人驗收款，惟事實上亞航公司確係於同年九月十日始給付驗收款予上訴人，已如前述。顯見上訴人主張系爭工程於九十年四月三十日前完成驗收，要不可取。又台南市政府工務局九十一年四月三日九一南工局使字第０二四九七號函覆原審查詢稱：
系爭工程於九十年一月十八日申請使用執照，於同年二月二十六日領得（九０）南工使字第０二五七號使用執照在案，而申請使用執照，主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符者，即發給使用執照，驗收合格文件及完工證明，應屬民事履約，建築法第七十條並未規定（見原審卷第一八四至一八六頁）。況證人陸惠民亦證稱：使用執照之取得與完成合格驗收無關等語（見原審卷第一五九頁）。足見，系爭工程是否完工驗收合格，與業主是否取得系爭工程之使用執照，核屬二事，並不因業主取得使用執照即認系爭工程已驗收合格，要堪認定。況業主嗣通知被上訴人上述缺失表之瑕疵，經被上訴人委由第三人施工後，始經業主驗收合格後付驗收款，已如前述。是上訴人徒以該同意書載明工程完工驗收後，逕認被上訴人另行發包施工，非久元公司之工程瑕疵部分云云，尚乏依據，洵不可採。
㈤上訴人主張：被上訴人有投保工程履約保證保險，得自保險公司理賠而未受損害
等語。查被上訴人固有投保系爭工程履約保證保險，此有保險單可稽（見原審卷第九十頁），但上訴人於原審並未主張被上訴人有自保險公司理賠之事實，且於本院亦未舉證證明被上訴人確有自保險公司理賠之證據，是徒憑保險單顯不足以憑認被上訴人確有獲理賠事實，是上訴人此部分之抗辯，要不可取。
㈥上訴人主張：被上訴人所為之抵銷意思表示違反民法第三百三十四條第二項之規定，被上訴人自不得扣除驗收款等語。
按民法第三百三十四條係規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」亦即當事人有特約不得抵銷者，不得對抗善意第三人。惟本件係由被上訴人主張由驗收款扣抵其另行交由第三人修繕瑕疵、遲延完工之違約金、追減工程之費用，並非特約不得主張抵銷，自無民法第三百三十四條第二項適用之問題。則久元公司既未依小包合約之約定，亦未於被上訴人催告期限內，完成系爭工程之修繕，則被上訴人另行交付第三人施作所發生之費用，依小包合約第二十一條第三項：「在七天寬限期到期時，如果違約仍繼續，則主要承包商.....可另行僱用其他承包商來完成工程，因此而產生之費用可向小包商要求補償。」及依第二十二條第一項之約定，自可從系爭工程之驗收款扣抵。
㈦上訴人主張：被上訴人抵銷之金額，係在被上訴人收受扣押命令之後，被上訴人不得主張扣抵等語。
按抵銷制度之本旨，在求具有相互同種債權人間之簡易清償及圓滿公平之處理，同時就行使抵銷權之債權人一方而言，在債務人資力不足之場合下，仍能為自已之債權受到確實及充分之清償利益，此時主動債權人對於被動債權宛如具有類似於擔保權地位之機能，是抵銷之目的為簡易及公平，其機能為擔保，抵銷制度之目的與機能，於現今經濟社會裡，有益於交易的助長，因之，依本制度受保護之當事人地位應予尊重之，即使被動債權有受扣押之情形，亦不得輕易的予以否定。又債權被扣押時，被扣押債權之債權人雖禁止處分被扣押之債權（強制執行法第一百三十五條、第一百十五條第一項），但扣押不得阻止與債務人的行為無關係之客觀事實，或唯賴第三債務人一方的意思表示之抵銷權行使，也不得因扣押之事而當然被禁止。是民法第三百四十條明定受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，此為關於第三債務人對扣押債權人得行使抵銷為前提之例外規定，準此反面解釋，則執行法院之禁止命令並不影響第三債務人於扣押時或扣押之前對其債權人取得之債權（即主動債權），與受扣押之債權（即被動債權）為抵銷，即使執行法院之禁止命令送達時，主動債權未屆清償期，甚且後於被動債權到期者亦然，亦即第三債務人非在被動債權之受扣押後，始對債權人（即被動債權人）取得債權，則可不問主動債權及被動債權清償期之先後，只要達到抵銷之適狀時，即使本被動債權受扣押後，亦得以主動債權對受扣押後之被動債權主張抵銷。查本件被上訴人之主動債權於第三人久元公司之前述被動債權受扣押前即已存在，扣押後始結算確認金額，已如前述，則被上訴人自得主張抵銷甚明。上訴人主張久元公司之債權經扣押時，被上訴人之債權尚未發生，被上訴人之抵銷不合法云云，即非可採。
㈧上訴人主張：被上訴人並未對久元公司為抵銷之意思表示，不生抵銷之效力等語。
按「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第三百三十五條第一項固定有明文。惟被動債權遭第三債權人扣押時，抵銷意思表示之相對人，除他方債務人外，其抵銷意思表示亦得向該實施扣押之第三債權人為之。查本件上訴人就久元公司對被上訴人之被動債權為假扣押，被上訴人於訴訟中向上訴人主張抵銷之意思表示，此為上訴人所自認之事實（見本院卷四四頁），尚難遽指為無效。是上訴人此部分之主張，尚乏依據，要不可取。
㈨基上，被上訴人就前開四家廠商之工程款及同意由亞航扣款之金額可自驗收款扣
抵，而上開四家廠商之工程款及被上訴人簽署同意書之金額共計一千三百四十四萬七千七百零四元（0000000＋0000000＋550000＋315000＋0000000＝00000000），則該款項已逾系爭工程之驗收款一千零八十六萬八千元。是久元公司對被上訴人即無任何驗收款債權存在。從而，上訴人請求確認久元公司對被上訴人於二百一十萬八千二百一十三元範圍內之債權存在，即無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人辯稱：久元公司之驗收款債權，業據被上訴人扣抵無餘額，核屬有據，應堪採信。上訴人主張：被上訴人尚積欠元公司驗收款云云，尚乏依據，要不可取。從而，上訴人請求確認被上訴人尚積欠久元公司驗收款二百萬一十八萬八千二百一十三元之債權存在，為無理由。是則原審駁回上訴人之訴，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，被上訴人另辯稱代償久元公司積欠保速達電梯股份有限公司電梯工程款十八萬九千元予以扣抵一節，及兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，均與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月一日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。