臺北高等行政法院91年度訴字第3624號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3624號判決

裁判日期：民國92年09月30日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三六二四號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）訴訟代理人乙○○
丁○○丙○○右當事人間因違反建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年七月十八日府訴字第○九一○五八八四○一號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號一樓建築物，領有被告核發之六九使字第一九○一號使用執照，使用分區為住宅區，原核准用途為店舖，原告於該址開設「鉅昇資訊社」，並領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三七九四二號營利事業登記證。嗣臺北市政府警察局松山分局民有派出所於民國九十一年二月二十三日一時五分至上址臨檢，查獲原告於該營業場所設置電腦及其週邊設備提供網路及下載遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，以九十一年二月二十六日北市警松分行字第○九一六○七九○一○○號函移請被告依權責處理。嗣被告審認原告未經核准擅自違規使用上開建築物為資訊休閒業，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十一年三月二十五日北市工建字第○九一三○五五○三○○號函處使用人即原告新臺幣（以下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規之使用。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅提出書狀為聲明及陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告實際經營之業務，有無變更使用執照核准之範圍？㈡原處分未依建築法第九十條第一項後段諭令原告補辦手續是否有違法之處？原告主張之理由：
⒈原告所經營者為領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資
訊供應服務業等項目，斷非無照經營。依建築法第七十三條之規定，其處罰對象在於無照使用或任意變更使用者而言，原告是否有變更使用，端視原告之使用與經營是否相關；所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分認定原告經營資訊休閒服務業，與原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量僅是營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉。
⒉建築法第九十條第一項後段：「．．．得以補辦手續者，令其限期補辦手
續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」原處分中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，縱原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告未能依法定程序行政，為不當之行政處分。
被告主張之理由：
⒈按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或
類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」。原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與上開建築物領有之上開使用執照所載建築物用途為「店舖」，分屬不同類組。
又「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而店舖屬辦公、服務類第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，二者為不同之使用分類，被告以原告未經核准擅自變更使用，違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十一年三月二十五日以北市工建字第○九一三○五五○三○○號函處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用，依法並無不當。⒉另有關原告指述領有核准營業項目使用部分，查原告所為業務行為，營業
類別性質屬資訊休閒業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告暨同年十二月二十八日經商字第○九○○二二八四八○○號公告，將「其他娛樂業」整併為「資訊休閒業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本件所供使用為資訊休閒業，與上開建物原核准用途「店舖」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違章事實之成立，況其營利事業登記證核准營業項目內容「電子資訊供應服務業」（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲），誠為一般事務所即供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲用，原告主張未經營登記範圍外之業務，亦不足取。
⒊末查，行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其
與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符。
理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用；又違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用，建築法第七十三條後段及第九十條第一項前段分別定有明文。又店舖屬建築物使用分類之辦公、服務類(Ｇ類一組)，為供商談、接洽、處理一般事務，且使用人替換頻率高之場所；資訊休閒服務業則屬建築物使用分類之商業類(Ｂ類一組)，為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，二者為不同之使用分類，建築法第七十三條執行要點附表一「建築物使用分類」亦有明定。另按，經濟部本於中央主管機關職權，就業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業方式，於八十七年十二月十五日以經商字第八七二三０一八九號函釋：「應依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ七九九九九○其他娛樂業。」復於八十九年五月二十四日以經（八九）商字第八九二○九一六八號函釋：「業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，核與電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業之定義不同。」嗣於九十年三月二十日以經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告：「將現行Ｊ七九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲．．)整併歸屬於Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業。」均未違反法律保留原則，自得予以援用。
三、本件原告使用之臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○○號一樓建築物，領有被告核發之六九使字第一九○一號使用執照，使用分區為住宅區，原核准用途為店舖，原告於該址開設「鉅昇資訊社」，並領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二三七九四二號營利事業登記證，其經核准之營業項目為：資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業(不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲)、資訊軟體零售業、飲料店業、餐館業、智慧財產權業、網路認證服務業、事務性機器設備零售業、租賃業及資料處理服務業。惟台北市政府警察局松山分局民有派出所於民國九十一年二月二十三日一時五分至上址臨檢時，查獲原告於該營業場所設置電腦及其週邊設備提供網路及下載遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，而函請被告依權責處理。嗣被告審認原告為上開建築物之使用人，未經核准擅自使用為資訊休閒業，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十一年三月二十五日北市工建字第○九一三○五五○三○○號函處原告六萬元罰鍰，並勒令停止上開違規使用之事實，有使用執照存根、台北市營利行號基本資料表、原告簽名捺印確認之台北市政府警察局松山分局民有派出所臨檢紀錄表、台北市政府警察局松山分局九十一年二月二十六日北市警松分行字第○九一六○七九○一○○號函及被告上開函附卷可證，並為原告所不爭，自堪信為真實。
三、原告不服循序提起行政訴訟，主張：原告經營之資訊休閒服務業，與核准經營之營業項目並無衝突，僅是營業項目擴大，不足以構成變更使用；且被告認定原告擅自變更使用，然未依建築法第九十條之規定令原告補辦手續或說明不能補辦之理由，被告未依法定程序行政，原不當處分自應撤銷云云。
四、惟查：㈠原告使用之前開建築物，其經核准之用途為店舖，依建築法第七十三條執行要
點之附表一「建築物使用分類」規定，屬辦公、服務類（Ｇ類一組），為供商談、接洽、處理一般事務，及使用人替換頻率高之場所。原告於該址開設鉅昇資訊社，實際經營以電腦及其週邊設備連接網際網路擷取遊戲軟體供不特定人士遊戲娛樂之行業，其經營型態依前揭經濟部公告，應歸類於「Ｊ七０一０七０資訊休閒服務業」，依前開建築物使用分類規定，核屬商業類(Ｂ類一組)之供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，此有前開使用執照存根、臨檢紀錄表附卷可證，原告未經核准領得變更使用執照，擅自將上開建築物由店舖用途，變更使用為資訊休閒服務業之事實，足堪認定。
㈡按建築法之立法目的，為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻(參照建築法第一條)，並處罰建築物之使用人或所有權人未維護建築物合法使用之行為；而營業人是否經營核准登記範圍外之業務，乃有無違反商業登記法之相關規定，二者規範之目的、要件均不同，原告有無未經核准，擅自變更建築物之使用，自應依建築法之規範予以認定，要與其有無領得營利事業登記證無涉。況依上開經濟部函釋及公告意旨，電子資訊供應服務業、資訊軟體服務業、資料處理服務業與資訊休閒服務業，核屬不同之營業項目，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源，應屬經營資訊休閒服務業，亦非屬上開經核准之營業項目範疇。原告空言主張其上開經營方式，僅是登記營業項目之擴大，不構成變更使用云云，實無足取。
㈢又按，建築法第九十條第一項規定，違反第七十三條後段規定擅自變更使用者
，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用；得以補辦手續者，令其限期補辦手續。是建築物使用人或所有權人倘有違反建築法第七十三條後段規定之情事，主管機關即可依上開規定予以裁罰，依法尚無須先通知補辦手續而未補辦者，始得為之。原告主張被告裁罰前，應先令其限期補辦或說明不能補辦之理由云云，於法亦非有據。
五、綜上所述並揆諸前揭規定，原告未經核准領得變更使用執照，擅自將上開建築物由店舖用途，變更經營資訊休閒服務業，被告以原告就上開建築物未經領得變更使用執照即擅自變更使用，裁處罰鍰六萬元，並勒令停止違規使用，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十月一日
書記官李淑貞