裁判字號：臺灣高等法院97年上字第617號民事裁定
裁判日期：民國98年04月13日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院民事裁定97年度上字第617號上訴人乙○○
甲○○共同訴訟代理人 陳正磊 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 廖湖中 律師被上訴人祭祀公業 呂萬春 法定代理人 呂新發 訴訟代理人 陳建瑜 律師
麥怡平 律師 藍健瑋 律師上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國97年5月22日臺灣板橋地方法院97年度訴字第18號第一審判決提起上訴後，為訴之變更、追加，本院就變更、追加之訴，裁定如下：
主文變更、追加之訴均駁回。
變更、追加之訴之訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人於原審就被上訴人間確認派下權存在事件，提起主參加訴訟，主張：上訴人乙○○招贅生子從母姓，即上訴人甲○○（原名 呂建志 ），依祭祀公業呂萬春管理章程（下稱系爭章程）第4條、最高法院70年度第22次民事庭會議決議、祭祀公業條例第4條第2項後段規定，上訴人及被上訴人丙○○均得繼承上訴人乙○○之父 呂進榮 對被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權等語，聲明求為確認上訴人對被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權存在。原審就被上訴人間之訴訟部分，判決被上訴人丙○○對被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權存在，上訴人及被上訴人祭祀公業呂萬春均未聲明不服。原審駁回上訴人之主參加之訴，上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回主參加之訴部分廢棄；㈡確認上訴人就祭祀公業呂萬春之派下權存在。
二、上訴人於民國（下同）98年2月9日變更上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄；㈡確認上訴人就祭祀公業呂萬春之已故派下員呂進榮之持分額5,961分之546.5，有其中5,961分之273.25權益分配請求權存在，另對被上訴人丙○○為訴之追加，聲明求為：被上訴人丙○○於受領祭祀公業呂萬春給付已故派下員呂進榮之權益分配金後，應交付其中5,961分之273.25部分予上訴人（見本院卷2第295頁）。主張原因事實為：被上訴人祭祀公業呂萬春為契約型公業，由各房公共同或私人出資創立，以出資人為派下權人，按出資額計算出資人之持分額及權利分配金，嗣於75年7月31日訂立系爭章程，各出資單位內有數直屬繼承人者，公推1名男性繼承人為該出資單位之代表，繼任派下員，對被上訴人祭祀公業呂萬春行使權利（包括系爭章程第5條之權益分配權），再由代表派下員依民法第541條規定，分配所取得之權益金予其他繼承人，被上訴人丙○○為呂進榮之繼任代表派下員，對被上訴人祭祀公業呂萬春行使呂進榮所有持分之權利義務，但上訴人對於被上訴人祭祀公業呂萬春就該持分所分配之權益金，享有2分之1權利，被上訴人丙○○應分配2分之1予上訴人等語。
三、按原告於第二審為訴之變更或追加，非經被告同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又同法第255條第
1項第2款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言；第3款所謂「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，指訴之聲明形式上雖有所變更或追加，但實質上仍在原訴訟標的法律關係之範圍以內，僅在該範圍內有所增減而言；第4款所謂「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，係指原告之訴因起訴後兩造間法律關係或事實狀態變動，致不能繼續為原來請求之情形而言。查：
㈠上訴人於原訴訟主張其與被上訴人丙○○均繼承呂進榮宗祧
，而得繼承呂進榮對被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權，共同成為派下員等語，所確認之訴訟標的為上訴人對被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權。上訴人於變更之訴主張被上訴人丙○○為呂進榮之繼任派下員，對被上訴人祭祀公業呂萬春行使呂進榮所有持分之權利義務，但上訴人對於被上訴人丙○○自被上訴人祭祀公業呂萬春受領之權益金，享有2分之
1權利等語，所確認之訴訟標的為上訴人與被上訴人丙○○內部之權益分配金請求權。變更之訴之訴訟標的法律關係，顯不在原訴訟標的法律關係之範圍以內，自不屬於民事訴訟法第255條第1項第3款所謂「減縮應受判決事項之聲明」情形。
㈡上訴人於原訴訟主張其與被上訴人丙○○均得繼承呂進榮對
被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權等語，即主張上訴人及被上訴人丙○○各享有派下權，則原審就被上訴人間確認派下權存在事件，判決被上訴人丙○○對被上訴人祭祀公業呂萬春之派下權存在，尚不至使上訴人提起之主參加訴訟，求為確認上訴人之派下權是否存在之目的不能達成，自無民事訴訟法第255條第1項第4款所謂因情事變更，而必須以上開變更或追加聲明代最初聲明之情事。
㈢本件原訴訟之確認標的為上訴人對被上訴人祭祀公業呂萬春
之派下權，本院僅須就上訴人所主張系爭章程第4條、最高法院70年度第22次民事庭會議決議、祭祀公業條例第4條第
2項後段規定，論斷上訴人是否得以繼承呂進榮之派下權。至上訴人變更、追加之訴之訴訟標的為上訴人與被上訴人丙○○內部之權益分配金請求權，本院在被上訴人丙○○單獨繼受對被上訴人祭祀公業呂萬春行使呂進榮之派下權之前提事實下，須進一步調查、審認被上訴人丙○○是否負有給付權益金2分之1予上訴人之義務，可見此變更、追加之訴之主要爭點及上訴人請求利益之主張，與原訴訟顯然不同，且非關連，本院審理變更、追加之訴不能完全利用原訴訟之證據資料，應認上訴人於原訴訟與變更、追加之訴所主張請求之基礎事實尚非同一，而無民事訴訟法第255條第1項第2款情形。
㈣被上訴人丙○○不同意上訴人為訴之變更、追加（見本院卷
2第331頁），被上訴人祭祀公業呂萬春不同意上訴人為訴之變更（見本院卷2第295頁反面），該變更、追加訴訟復無民事訴訟法第255條第1項第5、6款情形，本院認為上訴人為訴之變更、追加，不備訴之變更、追加要件，並不合法，應予駁回。
四、上訴人於98年3月9日具狀撤回對被上訴人祭祀公業呂萬春之上訴（見本院卷2第354頁），係以上開訴之變更、追加合法為前提。本院既認定上訴人所為訴之變更、追加不合法而不予准許，上訴人所為撤回應不生效力，即上訴人與被上訴人祭祀公業呂萬春間就原訴訟之繫屬仍未消滅，附此敘明。
五、據上論結，本件變更、追加之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中華民國98年4月13日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中華民國98年4月14日
書記官張淑芬