臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第3118號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3118號刑事判決

裁判日期：民國97年01月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3118號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳慧芬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1322號中華民國96年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1783、1785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因肅清煙毒條例案件及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月、7月，應執行有期徒刑3年10月確定，於民國（下同）83年10月18日入監執行，於86年5月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於87年11月17日入監執行殘刑，於91年5月29日（原審判決書誤載為91年5月30日）縮刑期滿執行完畢。甲○○復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年11月20日執行完畢釋放，並由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年12月4日，以95年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之個別犯意，分別於96年1月31日上午11時30分為警採尿前3日內之某一時點、同年2月14日上午10時30分為警採尿前3日內之某一時點止，在不詳處所，分別施用第一級毒品海洛因各1次（前後共2次）。甲○○另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月14日上午10時30分許為警採尿前4日內之某一時點，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警分別於96年1月31日上午11時30分許及96年2月14日上午10時30分許，分別對甲○○採取尿液送驗，結果二次均呈毒品嗎啡陽性反應，第二次並有甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認確有於96年1月31日上午11時30分許、96年2月14日上午10時30分許，經警對其採取尿液送驗之事實，惟矢口否認上開犯行，並辯稱：伊當時是吃感冒藥，伊沒有施用毒品；況採尿通知單均係十天前送達，伊如果確有施用，又何必主動到案接受採尿云云。經查：
㈠、被告係分別於96年1月31日上午11時30分許、96年2月14日上午10時30分許，經警方分別採集被告尿液送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）覆驗結果，96年1月31日上午11時30分許採之尿液，係呈嗎啡陽性反應，96年2月14日上午10時30分許之尿液，係呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此分別有上述公司於96年2月9日、96年3月1日，出具之報告編號00000000號、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各二紙附卷可稽（參見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0960004669號卷宗第7、8頁；同分局溪警分偵字第0960004668號卷宗第7、9頁）。
㈡、按「檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函在卷可參（見本院卷第45頁）。再查前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS,gaschromatography／massspectrometry）檢驗，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，足見前揭詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性（falsepositive）之干擾，其檢驗結果堪以採信。
㈢、次按施用海洛因入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Clarke'sIsolationandIndentifica-tionofDrugs一書第293頁載明：海洛因經施用入人體後，在體內迅速水解成６monoacetylmorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經施用入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約80%，但72小時之後仍有殘餘微量排出，且吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時（即5日）內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀），仍有可能被檢測出。即72小時後仍有微量可檢出海洛因，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後4、5日，仍有可能檢出低濃度毒品反應。而尿中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質、及檢驗方法之靈敏度有關，前揭檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀檢驗，而以該方法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，已如上揭說明。而被告尿液檢驗結果，其第一次尿液中嗎啡含量為507ng/mL，第二次尿液中嗎啡含量為5622ng/mL、可待因含量為894ng/mL，足可認定係當事人曾施用海洛因所致；又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日。被告上開第二次所採尿液送驗結果既有安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，且該結果復係採用氣相層析質譜儀法進行確認，參照行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋：「以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。
」已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能。是以，上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。準此，依上說明佐以被告之二次尿液檢驗報告，被告於96年1月31日上午11時30分許、96年2月14日上午10時30分許，分別為警採尿時起回溯前72小時內之某時，確有施用第1級毒品海洛因，於96年2月14日上午10時30分許，為警採尿時起回溯前96小時內之某時，確有施用第2級毒品安非他命。至被告於上開時間內施用毒品之次數，因法院已盡調查能事，仍無法明確得知其施用毒品海洛因及安非他命之真實次數，則依「罪疑唯輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，以此最有利之原則採認而據以認定如上開犯罪事實欄所載之次數。
㈣、至被告辯稱：伊當時是吃感冒藥，伊沒有施用毒品云云。然查，被告之尿液以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，前已敘及，又，檢察官向被告所稱開立感冒藥物供其服用之行政院衛生署彰化醫院查詢結果，亦稱被告服用之藥物，尿液中均不會呈甲基安非他命之代謝物，有行政院衛生署彰化醫院於96年6月6日彰醫病字第0960002947號函在卷為憑（見1783號偵卷第12頁）， 益徵 被告辯稱未施用第二級毒品甲基安非他命云云，並非可取。至於，同函雖亦表示：「……醫師開立處方箋中，因Brownmixture藥水中含有鴉片樟腦酊之，於體內經代謝為嗎啡及可待因之相關衍生物，經由尿液取樣檢驗應可能檢出其濃度。」然查，本件於96年1月31日、96年2月14日二次採集被告尿液檢驗是否有毒品陽性反應，均經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）覆驗，有上開尿液檢驗報告在卷可徵，而檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」業經行政院衛生署管制藥品管理局函釋如前，是以，本件關於被告尿液中檢出嗎啡陽性反應部分，應可排除服用藥物致尿液中被檢出「嗎啡」偽陽性反應之可能，行政院衛生署彰化醫院上開函覆內容，關於被告服用Brownmixture藥水，其尿液取樣檢驗應可能檢出「嗎啡及可待因」部分，尚難採為被告有利之認定。
㈤、被告另辯稱：可傳訊承辦警員証明採尿通知單均係十天前送達，伊如果確有施用，又何必主動到案接受採尿云云。經查：採尿通知單於幾天前送達，與本案並無關聯，承辦警員無傳訊必要，先此敘明。況依經驗法則，採尿送驗是否呈陽性反應，與受驗人幾天前受通知、受驗人是否主動到場受驗，均無必然之關聯性，再參酌被告二次不同時間所採尿液經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，亦足認被告確有施用毒品之情。
㈥、另犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官裁定聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前於94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第905號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以95年度毒聲字第54號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經評估無繼續強制戒治必要，於95年11月22日釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年12月4日以95年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定等情之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治，而於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為，係於95年11月22日強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。至於，辯護人聲請傳訊證人即行政院衛生署彰化醫院胸腔內科醫師 曲長科 ，及向該院調取被告於96年1月18日、96年2月7日、96年2月14日、96年3月13日、96年4月4日就診經醫師開立之藥品名稱、含量（處方箋），及將本件卷證函送法務部法醫研究所，請該所說明被告所服用之藥物，檢驗結果是否可能呈現嗎啡、安非他命或甲基安非他命陽性反應云云，惟本案待證事實，依上開說明已足以認定，被告犯罪事實已臻明瞭，本院認無再傳訊證人曲長科及上開函調、函查之必要，併此說明。
二、法律之適用：
㈠、按海洛因及安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，不得非法施用。核被告96年1月31日上午11時30分許前3日內之某一時點所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一毒品罪；96年2月14日上午10時30分許前4日內之某一時點所為，各係犯同條例第10條第1項及第2項之施用第一、二級毒品罪。查被告為供施用第一、二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。
㈡、被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議：「刑法第五十六條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，【除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰】，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。」查，被告第一次施用第一級毒品海洛因，係於96年1月31日上午11時30分為警採尿前3日內之某一時點，第二次施用第一級毒品海洛因係於同年2月14日上午10時30分為警採尿前3日內之某一時點，前已敘明，其前後兩次施用第一級毒品犯行之間，並無同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，可認為接續犯之情形。則揆諸最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨，其兩次施用第一級毒品海洛因，為一罪一罰關係，並無包括一罪之集合犯情形。檢察官起訴認被告兩次施用第一級毒品為集合犯之實質上一罪，容有誤會，附此說明。
㈢、被告前曾因肅清煙毒條例案件及違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月、7月，應執行有期徒刑3年10月確定，於83年10月18日入監執行，於86年5月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於87年11月17日入監執行殘刑，於91年5月29日（原審判決書誤載為91年5月30日）縮刑期滿執行完畢各節，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、又查被告上開三罪犯罪時間，均在96年4月24日以前，所犯為施用第一、二級毒品罪，悉合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑二分之一，並先加後減之。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，並審酌被告有多次毒品前科，並曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用毒品之犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後否認犯行態度不佳及公訴人之求刑等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並以其所犯上開三罪犯罪時間，均在96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，各減其宣告刑二分之一後，並定其應執行之刑。其認事用法俱無違誤，量刑亦堪稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官張靜琪法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國97年1月24日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。