裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第3017號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第3017號上訴人即被告乙○○
（另案在台灣台中監獄苗栗分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第9號中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。仿WATHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝所改造而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○未經中央主管機關許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，竟於民國95年4、5月間，與 何文賢 基於共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意聯絡，由何文賢（業經本院以96年度上訴字第1047號判決判處有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣六萬元確定）將其所有玩具手槍一枝（該槍枝係何文賢於94年10月間某日某時，在位於台中縣豐原市之某電子遊戲場外，向一真實姓名、年籍不詳，綽號「黑仔」之男子，以新臺幣〈下同〉3000元之價格，購買缺乏槍管、彈匣等相關零件之不具殺傷力仿WATHER廠PPK／S型半自動手槍製造之玩具手槍一枝），在乙○○位於苗栗縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號之住處3樓房間內，交予乙○○，欲將該玩具手槍組裝槍管、彈匣等零件製造成具有殺傷力之仿WATHER廠PPK／S型手槍，而乙○○應允後即約於1至2週內，在不詳之處所，以不詳方法，加裝車除槍管內阻鐵之槍管，加工製成具有殺傷力之仿WATHER廠PPK／S型之改造玩具手槍一枝，並附贈四顆子彈（尚無證據可證具有殺傷力，擊發後僅餘四個彈殼）。事成之後，乙○○即將上開槍枝交予何文賢，何文賢則給付乙○○5000元以為對價，兩人並持之前往苗栗縣三義鄉山區試射，因發現性能不佳，乙○○又取回加以修改，再經一週後何文賢再至上址乙○○住處拿取修改後之改造手槍，乙○○並附贈十二顆改造子彈（不具殺傷力），而共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。何文賢即將上開製造完成之改造手槍置於其所有之黑色背包內攜回臺中縣○里鄉○里村○○路○○○○○號住處1樓樓梯下放置。嗣於95年9月14日15時許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在何文賢上址住處，搜索扣得內有上開具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）、不具殺傷力之改造子彈十二顆及彈殼四個之黑色背包一個，循線查得上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊不曾受何文賢之託改造玩具手槍，對於何文賢持有改造手槍之事亦不知悉，本案係因何文賢誤認是伊所檢舉，故對伊有不實之不利供述，且伊亦不具備改造此種槍枝之技術云云。惟查：
㈠、上開犯罪事實，業經證人即共犯何文賢於偵查、原審審理中具結證述明確（見偵卷第88-90頁、原審卷第92-98頁），並有警方自共犯何文賢住處搜索起獲之改造手槍一枝、子彈十二顆、彈殼四個（子彈、彈殼經採樣鑑定並無殺傷力）扣案可證（見卷附扣押物品目錄表）。且上開扣案之槍、彈經苗栗縣警察局苗栗分局送請鑑定，經以性能檢驗法鑑定認為：送鑑制式改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係仿WATHER廠PPK／S型半自動手槍製造之槍枝，車除槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；又，本院另案審理何文賢違反槍砲彈藥刀械管制條例案件時，再依該案辯護人聲請，依動能測試法再送請鑑定，認送鑑扣案手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），經裝填適用子彈實際試射，發射彈丸之單位面積動能為三十焦耳／平方公分，而殺傷力之相關數據：依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層各情，有內政部警政署刑事警察局九十五年十月十六日刑鑑字第０九五０一四０五三七號槍彈鑑定書、九十六年五月二十一日刑鑑字第０九六００六八五七二號函影本各一份在卷可參（見偵卷第28頁、原審卷第41頁），是扣案之改造手槍確有殺傷力無訛。
㈡、被告雖辯以：本案係因共犯何文賢誤認是伊所檢舉，故對伊有不實之不利供述云云。然就此檢察官已於偵查中傳訊證人即警員魏正銀查明當時檢舉共犯何文賢之人，並非被告等情明確（見偵卷第96頁）。另於原審行交互詰問時，檢辯雙方均向證人何文賢強調此事，但其已一再表示：不會因此影響證詞等語（見原審卷第94、97頁）。由此足見，或許證人何文賢最初是因為懷疑遭被告檢舉始供出被告，但並非無中生有的誣陷被告，僅係將原本可以隱瞞之事，供出而已，否則其既已得知誤會被告，且與被告間又查無其他冤仇，何以不為被告澄清？且依被告所述，其綽號確為「老鼠」，居住在苗栗縣三義鄉，住處房間係在三樓，與證人何文賢所證亦屬相符。再被告自承喜研究槍枝（本院卷第5頁）；且被告曾於九十五年八月間將購得之玩具手槍換裝金屬槍管，而有未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，經臺灣苗栗地方法院於九十五年十二月二十二日，以九十五年度訴字第六一四號判決判處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣五萬元，並已確定乙節，業經本院調借該案卷核閱屬實，並有該案判決書一份在卷可稽（見偵卷第75、76頁）；而被告乙○○於上開案件審理中供承其確有就所持有之玩具手槍換裝槍管之情事。足見本件被告乙○○確有將玩具手槍加裝車除槍管內阻鐵之槍管之技術與能力，且亦確曾另有換裝槍管之事實。證人何文賢證稱其將所購買缺乏槍管、彈匣等相關零件之不具殺傷力玩具手槍一枝，交由被告組裝零件槍管等而成具有殺傷力之改造手槍一節，自屬可信。
㈢、由於被告始終全盤否認犯罪，而依何文賢所證，僅知其將欠缺槍管、彈匣之製槍素材，交付被告，其後被告即將製成之改造手槍交付於伊，再參酌上開槍彈鑑定書之記載：該槍係車除槍管內阻鐵而成之改造手槍（偵卷第28頁），是應可認定：被告係在不詳處所，以不詳方法，將上開製槍素材，加裝車除槍管內阻鐵之槍管，再加工製成具有殺傷力之改造手槍，應足認定。另按製造指加工於物料，創設槍砲、彈藥之行為，以開始加工之行為為著手，而以其物具備殺傷力為行為之完成；所謂製造完成，以達於可組合為槍砲、彈藥，具殺傷力之效用為已足，不以查獲時須具備完整之外部結構為必要。若僅製作部分之零配件，未能組合完整者，僅屬未遂；又按「改造」玩具槍，使具殺傷力，均具創設性，皆屬「製造」。查，證人何文賢以五千元之代價就欠缺槍管等零件之玩具手槍交由被告乙○○換裝槍管等組裝零件，嗣得以擊發子彈，且經鑑驗結果認具殺傷力，已如前述，顯見被告就證人何文賢所提供之該玩具手槍素材組裝槍管等零件，而創設該玩具手槍之殺傷力，是被告就該原無殺傷力之玩具手槍素材創設殺傷力之行為，與證人何文賢間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而證人何文賢如何因取得上開欠缺槍管、彈匣等相關零件之不具殺傷力玩具手槍後，如何交付予被告組裝而成具有殺傷力之槍枝並持有之，犯有共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪等情，亦經本院另案審理結果判處其有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣陸萬元確定，此並經本院調取本院96年度上訴字第1047號案件查明屬實，復有該案判決一份在卷可稽。
㈣、綜前所述，本件事證明確，被告所辯，係屬卸責之詞，不可採信。證人何文賢於偵查中之陳述，並無不當取供之情形，且經具結而陳述，又查無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34
1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、
94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明之：
㈠、法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定。本案被告所犯之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡、共同正犯部分：按：九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第九三四號裁判要旨參照）。本案被告不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，新法並無較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條之規定。
㈢、易服勞役折算之標準部分：查被告犯罪時，刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、第三項規定：「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，第五項規定：「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算‧‧‧」。比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段之規定，定其折算標準。
㈣、修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。其製造後持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人何文賢就製造槍枝之行為，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。復查，被告雖與證人何文賢共同製造上開改造手槍，但本院審酌其所製造而成之扣案改造手槍之殺傷力經鑑定為三十焦耳，僅超過殺傷力認定標準十焦耳，故非屬殺傷力強大之槍枝，參以查扣之際並未扣得可供適用具有殺傷力之子彈，亦未造成他人受害，倘對被告科以法定最低度刑，實為情輕法重，尚嫌過苛，客觀上足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。至被告於原審之選任辯護人雖為被告辯護稱本案應為原審法院九十五年度訴字第六一四號確定判決效力所及云云。然查，本案與該案兩案犯罪時間相距有二至三個月之久，且一為受託改造槍枝，另一為自購槍枝改造，已難認二者之製造改造槍枝行為有何係基於概括犯意所為；況被告前案犯行發生於刑法95年7月1日修正施行後，與本案犯行間，亦無刑法修正刪除前刑法第五十六條連續犯規定之適用，上開二案自不得論以連續犯；被告本案犯行與前案犯行間並無裁判上一罪關係，自非為前案確定判決效力所及，原審辯護人所認容有誤會，附予敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未審酌上情，依刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有未合。被告上訴意旨否認製造改造手槍犯行，固非可取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告所為本件犯行，係憑恃其製槍技術，有償為共犯何文賢製造槍枝，事後還一同試射，並再加改良，對於社會造成一定程度之潛在危險，惟製造持有之手槍數量僅有一枝，且殺傷力不大，及被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就其罰金刑部分依修正後刑法第四十二條第三項規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又按「具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收」（最高法院92年度台上字第6115號判決意旨參照）。查，另案扣押之仿WATHER廠PPK／S型手槍製造之玩具手槍改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）為違禁物，雖其先前已經於共犯何文賢之判決中宣告沒收，且已經執行完畢，有檢察官扣押（沒收）物品處分命令附於本院卷可稽，惟依前揭說明，該槍枝仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至另案扣押之彈殼四個、改造子彈十二顆經鑑驗認不具殺傷力，此於前開槍彈鑑定書有明確記載（見偵卷第28頁），非屬違禁物，亦不符合其他沒收規定，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、（修正前）第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國97年1月24日附記論罪之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。