裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1998號刑事判決
裁判日期：民國97年01月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1998號上訴人即被告乙○○
戊○○前列二人共同選任辯護人 陳明發 律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第800號中華民國96年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第23542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑參年陸月。
扣案之套筒扳手壹支，沒收。
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之套筒扳手壹支，沒收。
事實
一、乙○○於民國95年9月13日凌晨l時14分許，騎乘車號000-000號機車，行經臺中市○○區○○路與108巷巷口（起訴書及原判決誤載為臺中市○○區○○○街巷內前）之統一便利超商購買物品，購物完後擬離開之際，適有甲○○所駕駛之車號00-0000號自小客車，亦暫停在該處統一便利超商前，阻擋住乙○○上開機車，妨礙其離去，乙○○遂呼喊坐在車內之甲○○要求其將該車駛離，甲○○因前後均有車輛擋住無法駛離，而未理會乙○○，乙○○不滿甲○○未理會其呼喊、亦未向其道歉，即撥打電話與其友人戊○○，乙○○基於共同傷害之犯意聯絡，要求戊○○到場助勢。適甲○○之友人丙○○於該處統一便利超商購買物品完畢，甲○○於搭載同行友人丙○○後，隨即駕車駛離，乙○○即騎機車尾隨甲○○所駕駛之自用小客車後方，待甲○○駕駛之自用小客車從108巷右轉后庄一街，乙○○即騎乘上開機車撞擊甲○○所駕駛上開自小客車之右側，甲○○因上開車輛突遭乙○○騎乘之機車衝撞，乃下車查看，詎乙○○因一時氣憤，超越原先與戊○○共同傷害他人之犯罪計劃，基於己意，乙○○在客觀上能預見持質地堅硬之套筒扳手加以毆打人之頭部、眼睛、身體等處，有可能會造成他人身體或健康重大不治或難治之重傷害之結果，詎乙○○主觀上竟未預見上開結果，乃基於普通傷害之犯意，從機車置物箱內取出套筒扳手往甲○○之頭部、背部敲打，甲○○不堪遭受毆擊，痛苦難耐而蹲趴在地，適戊○○亦騎乘機車至該處，而戊○○因乙○○超越原共同傷害他人之犯罪計劃，致戊○○不能於客觀上預見乙○○持套筒扳手傷害及毆打甲○○之頭部、眼睛有致甲○○造成重傷害之結果，戊○○基於與乙○○共同傷害之犯意聯絡及行為分擔，乙○○、戊○○即共同用腳猛踹甲○○，戊○○並用手毆打甲○○，待甲○○欲由地上爬起時，乙○○仍持續持套筒扳手敲擊甲○○，直至甲○○鮮血直流始暫行歇手，乘坐在甲○○上開車輛副駕駛座之友人丙○○看見此景，隨即跳至駕駛座欲搭救甲○○，此時，乙○○、戊○○始查覺坐在車上之丙○○，戊○○（起訴書及原判決誤認係乙○○）乃趴至甲○○上開自用小客車之車窗內，擬將坐在駕駛座內之丙○○拉下車，因丙○○一時情急，即倒車。乙○○在氣憤下，並持套筒扳手敲擊甲○○上開自用小客車之前、後擋風玻璃（毀損部分未據告訴），後來，丙○○欲將甲○○拉上車搭救，乙○○仍拉住甲○○持續毆打甲○○，丙○○在不得已情形下，於是先趨車前往附近大樓之守衛室，要求警衛室人員協助報警處理，乙○○、戊○○即騎車逃離現場，甲○○因而受有左眼眼球破裂、左眼球萎縮（已無法治癒），造成左眼為永遠不能復原，視力嚴重受損之重傷害，並致甲○○受有左眼眼窩骨骨折、頭部外傷合併顱內出血和顱骨骨折、左手大拇指骨折、左臉顴骨骨折等傷害，且經人報警，警員到場處理始循線查獲上情，並扣得乙○○所有供犯罪用之套筒扳手1支。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、丙○○等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。
三、卷附診斷證明書及醫院函文部分：㈠按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文
書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。次按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。
㈡查卷附之有關甲○○所受傷害之中國醫藥大學附設醫院醫師
所製作之有關其傷害之診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院96年5月8日院管檔字0000000000號函檢附甲○○就醫之病歷（見原審卷第82至122頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此係甲○○於95年9月13日受傷後，為醫治所受之傷害，前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書及病歷，具有相當之中立性，且對甲○○因此所受重傷害、傷害之待證事項均具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、戊○○2人均坦承基於傷害之犯意毆打被害人甲○○。經查：
㈠關於被告乙○○與告訴人甲○○發生糾紛之原因：
⑴證人甲○○於警詢中證稱：「95年9月13日凌晨1時許，我駕
車載我朋友丙○○，當時丙○○說要買香煙，於是我將車輛停在中清路108巷口一家超商店外，他就進去買香菸，在同時從超商內出來一個陌生男子，口氣很差叫我要把車移開，當時對方機車停放在騎樓騎不出來，我有聽到他叫我要把車移開，但是因為車輛前後也都剛好停車擋住我了，我沒辦法移車，所以沒移，我朋友買完出來上車後，我後方的車輛也剛好開走了，所以我的車也可以開出來，就在開車的同時，我聽到後方有人騎機車追上來還不停叫罵，我一看是剛剛那個叫我移車的男子，當我車輛從中清路108巷轉入后庄一街巷內，對方機車直接來撞我的車，．．．」等語（見警卷第9頁及背面）。證人甲○○於偵查中證稱：「當天下班我回家往家裡，車上載著丙○○，當時行經該路的時候，丙○○要下車買東西，我就把車子停在該處，乙○○從該處的便利商店出來要騎機車，我不知道是否因為我的車子擋到他，我的同事丙○○上車後，我就把車子開走要回家，在開回家的途中，．．．乙○○的機車先撞我的車子，我就下車，．．．」等語（見偵查卷第7頁）。證人甲○○於原審證稱：「乙○○的機車停在騎樓裡面，我的車在超商前面的路邊。我同事上車，我開往要回家路上，乙○○就騎機車來撞我的自用小客車，我要下車查看就被打。」、「因為當時我前後都有車子，我沒有辦法移車。」等語（見原審卷第47、50頁）。證人甲○○於本院證稱：「（問：為何當時你沒有將車子移開讓被告乙○○摩托車可以過？）因為前後都有車，我沒有辦法移開。前後只有幾分鐘我就將車子開走了。證人丙○○去7-11便利超商買東西出來，我前面車子已經開走，我就可以從前面離開。」、「（問：丙○○從7-11便利超商出來距離被告乙○○要你移車，時間有多久？）大約1、2分鐘。
」、「（問：被告乙○○當時請你移車時，你是否與被告乙○○有口角？）沒有。」、「（問：被告乙○○前後要你移車幾次？）我有聽到的只有一次。」、「（問：你當時不能移車時，你何以沒有對被告乙○○說明不能移車原因？）當時我前後都有車子，沒有辦法跟被告乙○○講，且丙○○不久也出來了，我就開車走了。」等語（見本院卷第83頁背面）。
⑵證人丙○○於警詢中證稱：「那時我朋友甲○○開車載我停
至中清路108巷口便利商店，我進入7－11買香煙，當時都還不知情況，買完出來後坐上車，我朋友開車時便聽到後方有人在叫罵，從後方追上來，追到轉角處直接用機車撞我們的車門，．．．」等語（見警卷第13頁）。
⑶被告乙○○於警詢中供稱：「95年9月13日1時14分在中清路
108巷與后庄一街口7－11超市內買煙與飲料與啤酒，買完從7－11超市出來要回家之際，發現有一輛自小客QO-9823擋住我重機車號000-000出入，我就告訴甲○○抱歉請你將子移開讓我過，．．．我向甲○○講過將車子移開讓我過四次，然甲○○也看我並沒有要將車子移開，此時甲○○朋友從7－11超市坐上甲○○車子要離開時，所以我就告訴甲○○車子擋住我車子也沒有說抱歉而離去，我便騎PU6-323重機車追甲○○，．．．」等語（見警卷第1頁背面）。被告乙○○於偵查中供稱：「當時事發經過是我們要去便利商店買東西，出來的時候，是甲○○的車子擋到我的去路，我跟他講了3、4次，說對不起借我過，．．．他就瞄了我一眼，還是不動於衷，我就跑到他車子的旁邊，到底要不要讓我過，甲○○就罵我髒話，這時他的朋友就從便利商店走出來，他們二人就開車走了，我就騎機車過去追他，．．．」等語（見偵查卷第8頁）。被告乙○○於原審以證人之身分證稱：「甲○○車子停在門口，我買完東西，我看到他車子擋住我機車，我請他移車，他不移車還罵我。」等語（見原審卷第62頁）。
⑷依上開證據資料，足認被告乙○○與告訴人甲○○發生衝突
之原因，係因告訴人甲○○所駕駛之自小客車擋住被告乙○○之機車，被告乙○○要求告訴人甲○○移動車輛，因告訴人甲○○不理會被告乙○○，亦未對被告乙○○說明原因，因而引起被告乙○○不滿。
⑸關於被告乙○○自後騎機車追逐甲○○駕駛之自用小客車，
有無撞擊甲○○所駕駛之自小客車，證人甲○○、丙○○於警詢及偵查中即證稱：乙○○騎乘上開機車撞擊甲○○所駕駛之自小客車（見警卷第9頁背面、第13頁、偵查卷第7頁），證人甲○○於原審證稱：「我開往要回家路上，乙○○就騎機車來撞我的自用小客車，我要下車查看就被打。」、「（問：乙○○的機車有無撞到你的自小客車？）有，撞到我汽車後面的保險桿我才會下車。」、「乙○○從我的副駕駛座撞。」、「（問：你下車時候是懷疑車子有被機車撞到才下車？）因我有聽到車子被碰撞的聲音。」等語（見原審卷第47、51頁），證人甲○○於本院證稱：「（問：當時你要下地下停車場，何以下車與被告乙○○發生衝突？）當時我從中清路108巷轉彎過去后庄一街要進入地下停車場時候，發現有摩托車撞我的車子。我下車查看，我下車時就被打了。」、「（問：後面車子撞你車子哪裡？）副駕駛座後方，就是右後車門與右後車輪中間。」等語（見本院卷第84頁及背面），證人丙○○於原審證稱：「我就上車，我同事（按即甲○○）開車，我們就往回家的地下室走，轉變以後距離地下室十公尺左右，乙○○騎機車很快撞過來，撞到我的右手邊，我是坐在副駕駛座，機車就停住，乙○○的機車把手撞到車子的右後照鏡。」等語（見原審卷第56頁），足認證人甲○○、丙○○於警詢、偵查及原審審理中均證稱：被告乙○○自後騎機車追逐甲○○駕駛之自用小客車，有撞擊甲○○所駕駛之自小客車等語，證人丙○○於本院96年12月27日審理時雖證稱：「（問：你們車子在臺中市○○區○○○街要下停車場之前何以停住？）乙○○摩托車擋在我們車子右邊側面就是副駕駛座那裡，所以才停車。」等語（見本院卷第87頁及背面），惟本案係發生於00年0月00日凌晨，證人丙○○於本院作證時距案發時間已有1年又3個月之久，證人丙○○於本院雖證稱：乙○○騎乘上開機車擋住甲○○所駕駛之自小客車等語，應係經過案發時間已久，記憶糢糊所致，且此部分並不影響本院認定主要之犯罪構成要件事實，併此敘明。
㈡被告戊○○與乙○○有共同傷害之犯意聯絡：
⑴按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋意旨參照）。是共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，主觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接之聯絡，亦包括在內，而犯罪動機起於何人，亦與共同正犯之成立無關（最高法院73年度台上字第2364號、34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科，最高法院著有29年上字第3617號判例可資參照。
⑵查，被告戊○○使用之行動電話為0000000000，被告乙○○
所使用之行動電話為0000000000，業據被告二人供承在卷（見原審卷第63、69頁），並有和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司檢送之行動電話承租人資料附卷可稽（見偵查卷第20、26頁），於案發時間前，於95年9月13日凌晨1時15分34秒，由被告乙○○所使用之行動電話0000000000撥打被告戊○○使用之行動電話0000000000，通話時間約7秒鐘，此有和信電訊股份有限公司、遠傳電信股份有限公司通聯資料查詢回覆表各1份附卷可佐（見偵查卷第21頁、第28頁）。證人甲○○於原審證稱：「（問；你們離開超商，乙○○做什麼？）他在打電話，他坐在機車上打電話，我是轉頭看我同事（按即丙○○）要上車，我剛好看到他坐在機車上講電話。」等語（見原審卷第50頁），證人丙○○於原審證稱：「那時我們下班回來，車子停在便利商店買東西，買完後我看到乙○○在我前面結帳，結帳後我就跟著出去，我就看到乙○○在打電話，我就上車，．．．」、「（問：戊○○有無打甲○○？）有。他機車一停下來，他就打甲○○，．．．」等語（見原審卷第56、57頁），被告乙○○於本院準備程序供稱：「（問：乙○○是否不滿甲○○未理會其呼喊，才撥打電話給戊○○，要求戊○○到場助勢？）我打電話叫他來的。」等語（見本院卷第28頁），被告戊○○於本院準備程序亦供稱：「被告乙○○打電話叫我去的，說在統一超商有事要我過去一下。」、「（問：你何以要過去？）因為被告乙○○打電話給我。電話中被告乙○○說叫我過來統一超商一下。」等語（見本院卷第28頁、第67頁背面），衡諸證人甲○○、丙○○之上述證詞及被告2人之供述，足認被告乙○○不滿甲○○未理會其移車之要求，即撥打電話給被告戊○○要其到場助勢，又被告戊○○下車後即參與毆打告訴人甲○○，可知被告戊○○於接獲被告乙○○之電話時，已得悉被告乙○○與人發生糾紛，即前往與被告乙○○會合，亦堪認被告戊○○明知被告乙○○欲邀約其與人打架，換言之，被告戊○○於前往與被告乙○○會合之前即有與被告乙○○傷害人之犯意聯絡。
⑶被告戊○○於警詢中辯稱係要出去買檳榔才遇到被告乙○○
（見警卷第7頁背面），被告戊○○於偵查中辯稱係要出去買便當才遇到被告乙○○（見偵查卷第9、10頁），被告戊○○於原審審理時又改稱伊要出去買檳榔才看到被告乙○○與甲○○扭打等語（見原審卷第66、68頁），被告戊○○就其經過案發現場之原因，前後供詞不一，且與被告2人於本院供述之內容相互歧異，足認被告戊○○於警詢、偵查及原審辯稱要買便當或檳榔才遇見被告乙○○云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⑷被告乙○○於偵訊中供稱：打到一半的時候，戊○○才過來
等語（見偵查卷第8頁），證人甲○○於本院證稱：「（問：你不堪遭受毆擊，痛苦難耐而蹲趴在地，乙○○有無仍以腳踢你？）有。被告乙○○踢我好幾下。因為我被打倒在地上沒有知覺，後來他們踢我踢到我有知覺，我才又站起來。」、「（問：戊○○來時，乙○○是否已經用扳手出手毆打你了？或用腳踢你？）乙○○用扳手打我之後，戊○○就來了；戊○○來後，乙○○才用腳踢我。」、「（問：戊○○到場後，戊○○有無用手毆打你？或戊○○有無用腳猛踹你？）有，我當時躺在地上，戊○○也有用腳踢我也有用手打我。」、「（問：被告二人用腳踢你身體何部位？）他們踢我的背部。」、「（問：你去醫院有無驗背部的傷？）我背部有瘀傷，但到醫院沒有驗背部的傷，因為當時最嚴重的傷是頭部的傷。」等語（見本院卷第85、86頁），被告乙○○、戊○○於本院審理時亦坦承有毆打告訴人甲○○之背部（見本院卷第86頁背面），足認被告戊○○到場助勢後，見告訴人甲○○躺在地上，被告二人即用腳猛踹甲○○，被告戊○○亦用手毆打告訴人甲○○，顯見被告戊○○就傷害告訴人甲○○乙節，與被告乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈢告訴人甲○○遭被告乙○○毆傷後因而造成重傷害之結果：
⑴按傷害致重傷罪之成立，應視其致重傷之原因是否因傷害所
引起，如重傷係因傷害所直接引起，或受傷害後，因自然力之參加以助成傷害應生之結果，即不得不認有因果關係之存在（參照最高法院95年度台上字第6346號判決意旨）。又刑法第10條第4項第1款所稱毀敗或嚴重減損一目或二目之視能，係指眼睛視力因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言。
⑵證人甲○○於原審證稱：是乙○○拿套筒扳手敲伊的頭，伊
被打5、6下之後就昏倒等語（見原審卷第47頁），被害人甲○○於遭毆打後係受有左眼眼球破裂之重傷害、左眼眼窩骨骨折、頭部外傷合併顱內出血和顱骨骨折、左手大拇指骨折、左臉顴骨骨折等傷害，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書1紙（見警卷第17頁）在卷可稽。又被害人甲○○遭毆打後，經持續治療，左眼眼球萎縮，左眼為有光感，無法復原，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書一紙（見偵查卷第30頁）附卷為憑。復經本經函查告訴人甲○○受傷之情形，據中國醫藥大學附設醫院函覆本院稱：「患者甲○○於95年9月13日因左眼眼球破裂急診就診，當天住院接受左眼球縫合手術，．．．患者於96年3月10日測量最佳矯正視力，右眼
1.0，左眼有光感，左眼球萎縮。其左眼為永遠不能復原，視力嚴重受損。」等語，有中國醫藥大學附設醫院96年10月24日院管檔字第0961004271號函附之病情說明1件（見本院卷第57、58頁）在卷可佐。足認告訴人甲○○於遭毆打後，前往就醫急診後始出現左眼眼球破裂、左眼球萎縮、左眼有光感、左眼為永遠不能復原、視力嚴重受損之症狀，依告訴人甲○○遭毆打後所受之傷勢觀之，告訴人甲○○左眼永遠不能復原、視力嚴重受損之重傷害，顯與被告乙○○所為之普通傷害行為具有連鎖之關係，自不能謂無相當因果關係之存在（最高法院20年上字第1976號、24年上字第471號及28年上字第3268號判例意旨參照），且告訴人甲○○之傷勢，應已達刑法第10條第4項第1款所指「毀敗或嚴重減損一目之視能」傷害，甚為明確，從而，告訴人甲○○之受傷致重傷結果，與被告乙○○之上開以套筒扳手傷害行為之間，顯然有相當因果關係甚明。
㈣被告二人應無殺人或重傷害之犯意：
⑴檢察官起訴意旨雖認被告2人主觀上有致甲○○於死之故意
，認被告2人係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。惟按殺人罪與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，有最高法院18年上字第1309號判例、19年上字第718號判例可資參照，又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（參照最高法院2O年非字第104號判例、85年度台上字第5611號判決）。訊據被告2人均堅決否認有殺人或重傷害之犯意，被告乙○○辯稱：當時情形很混亂，伊就到車上拿套筒扳手，伊有敲打甲○○，但不知是否敲到頭部等語；被告戊○○則辯稱：當時伊看到乙○○在那邊與甲○○發生扭打，伊就下去打甲○○背後2、3拳，丙○○就開車要撞伊，結果被伊閃過去，就撞到伊機車等語。
⑵經原審向中國醫藥大學附設醫院函查被害人甲○○之傷勢結
果，主要傷勢為頭部外傷併硬腦膜外出血、左眼球破裂、顏面骨骨折等傷害，甲○○之硬腦膜外出血若惡化有可能導致生命危險，固有該院96年5月8日院管檔字第0960501790號函及病情說明1張、病歷影本39張附卷為憑（見原審卷第82至122頁），又依前揭告訴人甲○○之診斷證明書及病歷所載，告訴人甲○○係受有左眼眼球破裂和眼窩骨骨折、頭部外傷合併顱內出血和顱骨骨折、左手大拇指骨折、左臉顴骨骨折等傷害，告訴人甲○○受傷部位包含頭部、臉部，固屬人體要害部位，惟查被告2人供稱之前與甲○○並不認識，證人甲○○亦證稱之前與被告2人並不認識，是被告2人與告訴人甲○○之前並無怨隙，被告乙○○僅因停車細故對告訴人甲○○不滿，因而自後騎機車追趕甲○○駕駛之自用小客車，被告戊○○受被告乙○○之邀到場助勢，衡諸常情，被告2人當不致萌生殺人或重傷害之犯意。
⑶又證人甲○○於警詢中即證稱：歹徒看見伊滿身是血就離開
，伊與行兇歹徒不認識等語（見警卷第9頁背面、第10頁背面），證人甲○○於偵查中證稱：「敲了5、6下後，他看到我全身都是血，他就停手了。」等語（見偵查卷第7頁），證人丙○○於原審證稱：伊下去扶甲○○上車時，被告2人在距離二、三十公尺的地方，甲○○當時的意識半昏迷，伊看到甲○○的頭部整個都是血，已經不會動，伊一停車，被告2人就放手讓甲○○過來等語（見原審卷第57、60、61頁），則依當時告訴人甲○○已遭攻擊而受傷，且幾無抵抗力之情形下，被告2人如欲置告訴人甲○○於死，儘可持套筒扳手朝告訴人甲○○之要害再行毆擊，告訴人甲○○絕無生還餘地，被告2人捨此不為，見告訴人甲○○滿身是血即讓其離開，被告2人並逃離案發現場，再參諸被告乙○○與告訴人甲○○僅係因停車問題而生糾紛，彼此間並無何深仇大恨，足徵被告2人並無殺人或重傷害之故意，僅有傷害之犯意甚明。
⑷證人甲○○於原審證稱：「（問：被告乙○○除了打你頭部
外，有無打你其他地方？）我的大拇指有骨折，身體的背部有瘀青，頭部及眼睛有受傷。」等語（見原審卷第54頁），證人甲○○於本院證稱：「（問：你不堪遭受毆擊，痛苦難耐而蹲趴在地，乙○○有無仍以腳踢你？）有。被告乙○○踢我好幾下。因為我被打倒在地上沒有知覺，後來他們踢我踢到我有知覺，我才又站起來。」、「（問：戊○○到場後，戊○○有無用手毆打你？或戊○○有無用腳猛踹你？）有，我當時躺在地上，戊○○也有用腳踢我也有用手打我。」、「（問：被告二人用腳踢你身體何部位？）他們踢我的背部。」、「（問：你去醫院有無驗背部的傷？）我背部有瘀傷，但到醫院沒有驗背部的傷，因為當時最嚴重的傷是頭部的傷。」等語（見本院卷第85、86頁），被告乙○○、戊○○於本院審理時亦坦承有毆打告訴人甲○○之背部（見本院卷第86頁背面），足認告訴人甲○○之身體除頭部遭被告乙○○毆打外，其背部亦有遭被告2人毆打，足見被告乙○○持套筒扳手毆擊告訴人甲○○時係隨意揮打，況被告乙○○僅毆擊告訴人甲○○要害頭部一處，並未繼續毆擊其他要害部位，有前開診斷證明書附卷可佐，本件自不得因被告乙○○持套筒扳手毆擊告訴人甲○○受傷，即認定被告乙○○有殺人或重傷害之故意或未必故意，被告乙○○、戊○○供稱其無殺人或重傷害之犯意等語，應堪採信。
⑸按加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能
，能預見而不預見者為要件，而刑法第277條第1項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以客觀上行為人能預見其重傷結果之發生為要件（最高法院87年度台上字第2458號判決參照）。被告2人均否認有對告訴人甲○○重傷害之故意，而被告2人與告訴人甲○○素不相識、並無恩怨，已如前述，又衡諸被告乙○○並非持鋒利之工具傷害告訴人甲○○，足見被告乙○○主觀上於下手加害時無重傷害之預見，亦難認告訴人甲○○發生重傷害結果之發生不違其本意，又被告戊○○僅以手、腳毆打告訴人甲○○，是尚難遽認被告2人主觀上有何重傷害之故意。
⑹被告乙○○主觀上雖無殺害告訴人甲○○之意，已如前述，
惟衡情被告乙○○為思慮成熟之成年人，如持質地堅硬之套筒扳手加以重力毆打頭部、身體等處，可能會造成無力抵禦之甲○○受傷，並有因此傷及頭部、眼睛，而導致視力永遠不能復原、視力嚴重受損之重傷害之結果，在客觀上應有預見之可能，詎其竟在主觀上疏未預見，基於普通傷害之犯意，毆打告訴人甲○○，並致告訴人甲○○因傷而導致左眼眼球破裂、左眼視力永遠不能復原、視力嚴重受損重傷害之結果，且告訴人甲○○之重傷害結果，與被告乙○○之傷害行為間有相當因果關係，被告乙○○對於告訴人甲○○重傷害之加重結果，自應負責，被告乙○○自應負普通傷害致重傷之罪責。
㈤關於被告戊○○對於加重結果之發生，於客觀情形能否預見：
⑴按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度令負責任，未可因其有共同正犯之關係而就全部犯罪結果一概負責（參照最高法院50年台上字第1060號判例意旨）。又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（參照最高法院91年台上字第50號判例）。
⑵被告戊○○始終堅決否認有參與毆擊告訴人甲○○頭部之行
為，辯稱：伊到場後徒手幫同乙○○毆擊甲○○，僅係基於傷害之犯意，縱認乙○○係以殺人意思毆打甲○○，此顯出於伊意料之外等語。查，證人甲○○於原審證稱：是乙○○拿套筒扳手敲我的頭，我被打5、6下之後就昏倒，戊○○有踢我，他踢我哪裡我不太記得等語（見原審卷第47、48頁），證人甲○○於原審復證稱：「我下車時，只有乙○○一個人。」、「（問：你下車有講什麼話？）我還沒有講話就被打。」、「（問：你看到套筒扳手乙○○有拿，有無辦法確定戊○○有拿？）戊○○沒有拿。」等語（見原審卷第51、54頁），證人甲○○於本院證稱：「（問：與被告乙○○發生衝突後多久，戊○○才到現場？）我下車就被打，我們沒有發生衝突，我走到車後被打之後，我就看到一部機車從后庄一街往敦化路過來。我沒有辦法確定戊○○何時過來。」、「（問：當天拿扳手打你的只有乙○○？）對。」、「（問：記得是否被乙○○拿扳手打到後，戊○○才到場？）是。」、「（問：被告戊○○有拿任何兇器打你？）被告戊○○沒有拿兇器打我。」等語（見本院卷第84頁背面），證人丙○○於原審證稱：「我看到戊○○一直在踢甲○○。」、「戊○○打甲○○時，甲○○已經倒在地上，戊○○用手打，用腳踹。」等語（見原審卷第56、57頁），證人丙○○於原審復證稱：有看到乙○○拿扣案的套筒扳手敲甲○○的頭部（見原審卷第60頁），證人丙○○於本院證稱：「乙○○下車後我看到甲○○慢慢走到右後車門附近，被告乙○○從機車置物箱內拿出套筒扳手，我不知道乙○○與甲○○說什麼話，我看到乙○○拿套筒扳手敲甲○○頭部。甲○○就倒在地上，戊○○就騎另一台車過來，乙○○告訴戊○○說『在這裡』（台語）。戊○○停車後就與乙○○一起打甲○○，當時甲○○倒在地上我看到乙○○、戊○○用腳踹甲○○，我看甲○○倒地，我在車上叫甲○○起來，甲○○站起來被乙○○用套筒扳手繼續攻擊，甲○○站起來後我沒有看到戊○○繼續打甲○○。」等語（見本院卷第88頁背面），被告乙○○於偵訊中供稱：打到一半的時候，戊○○才過來等語（見偵查卷第8頁），被告乙○○於原審以證人之身分證稱：戊○○到現場，我跟甲○○已經在扭打等語（見原審卷第64頁），依證人甲○○、丙○○之證詞及被告乙○○供述之內容，被告戊○○於到達現場以前，被告乙○○即以套筒扳手毆擊告訴人甲○○之頭部、左眼，造成告訴人甲○○左眼眼球破裂、左眼球萎縮、左眼視力永遠不能復原，本院認以告訴人甲○○所受傷勢之情狀觀之，顯非以手、腳毆傷所致，應需有堅硬之工具重擊所致。
⑶被告戊○○與同案被告乙○○共同基於普通傷害他人之犯意
聯絡，毆打告訴人甲○○，此部分在被告戊○○原犯罪計畫之範圍，應屬事實，是被告戊○○與同案被告乙○○僅對著手傷害告訴人甲○○有傷害之犯意聯絡，被告戊○○係共謀毆打告訴人甲○○之共犯，僅應負傷害罪責。又被告戊○○到達現場以前，被告乙○○持套筒扳手毆打告訴人甲○○之頭部、左眼，致告訴人甲○○當場倒地，並造成告訴人甲○○左眼眼球破裂、左眼球萎縮、左眼視力永遠不能復原之重傷害結果，此突發過程，無證據顯示屬於原犯罪計劃之一部份，亦無證據足資認為被告戊○○與同案被告乙○○間，於事故當場有何明示或默示之犯意聯絡，或被告戊○○與同案被告乙○○間有互為利用他方行為遂行犯罪，且被告戊○○實際上未持套筒扳手對告訴人甲○○實施傷害行為，故被告乙○○持套筒扳手毆打告訴人甲○○之頭部、左眼之各別實施行為，已超越原犯罪計劃，參酌上開判例意旨，此部份行為，難認屬於共同正犯，被告戊○○對於其他共犯（被告乙○○）之行為不能於客觀上預見有致告訴人甲○○重傷害之結果，自不能令其負傷害致重傷之罪責，是對於告訴人甲○○受重傷部分，核被告戊○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪；公訴人認為被告戊○○係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，應由本院變更起訴法條。
㈥此外，復有做案工具照片2張、翻拍超商監視器照片1張（以
上見警卷第18、19頁）、被害人傷勢及車損照片18張、車輛修護收據1張（以上附於偵查卷第42頁證物袋內）、及被告乙○○所有供犯本案犯罪用之套筒扳手1支可資佐證，被告2人犯行均洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪。核被告戊○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告戊○○就傷害之範圍，與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人對告訴人甲○○之數次毆擊行為及被告乙○○以套筒扳手毆打告訴人甲○○數次之行為，時地密切，侵害同一法益，足認分係就同一犯罪構成事實（被告戊○○部分為傷害，被告乙○○部分則為傷害致重傷），以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，數行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，僅成立一個罪名，均為接續犯（參照最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。本件公訴意旨雖認被告2人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟本院認被告2人並無殺人之故意，僅有傷害之犯意，已如前述，此外，復查無其他積極證據足證被告2人有故意殺害甲○○未遂之犯行，自難逕以殺人未遂罪責相繩，公訴人起訴法條尚有未洽。惟檢察官起訴之基本事實既仍屬同一，本院於此事實同一之範圍內，自得援引刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官論罪之法條，爰就被告乙○○部分變更起訴法條為刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，就被告戊○○部分變更起訴法條為刑法第277條第1項之普通傷害罪。
四、原審認被告2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠被告乙○○所為係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪
，被告戊○○所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，原判決認被告2人均係犯殺人未遂之犯行，認定事實尚有未洽。
㈡刑事訴訟法第288條第3項，明定除簡式審判程序案件外，審
判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。又檢察官之起訴書，雖已依同法第264條第2項第2款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第164條或第165條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件原審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就被告被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？（提示並告以要旨）」一語取代（見原審卷第129頁），即為有罪之判決，自屬於法有違（參照最高法院96年度台上字第2058號判決、96年度台上字第2060號判決）。
五、被告2人上訴意旨辯稱渠等無殺害甲○○之意圖，為有理由，原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人年輕氣盛，被告乙○○僅因停車糾紛引起不滿即毆打告訴人甲○○，嚴重影響社會治安，對告訴人甲○○造成之損害不輕；被告戊○○僅因被告乙○○相邀助勢，即趕赴前揭地點合力鬥毆告訴人甲○○，危害社會治安，惟其涉案情節較輕。本院再參酌被告2人於原審判決後已與告訴人甲○○達成和解，賠償告訴人甲○○100萬元，有和解書1件附卷為憑（見本院卷第32、33頁），告訴人甲○○於本院表示願意原諒被告2人，請從輕發落等語（見本院卷第49頁、第92頁背面），復審酌被告2人智識程度、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。又本案被告戊○○犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，其所犯傷害罪合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之套筒扳手1支，係被告乙○○所有，供其與被告戊○○犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，諭知宣告沒收。
六、被告之選任辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減被告刑度並予緩刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，生長歷程堪憫等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例參照）。查被告2人與告訴人甲○○素不相識，竟僅因停車細故毆打告訴人甲○○，危害社會治安，惡性不輕，衡情難認有何足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，爰不依刑法第59條酌減其刑，至於被告2人犯後固坦承犯行並與告訴人甲○○達成和解，惟此雖可認被告2人犯罪後態度良好，然亦僅可供法院審酌被告於法定刑度內從輕量刑之事項而已，況本院業已審酌被告2人犯後之態度，自不得據為援引刑法第59條酌量減輕之理由。又被告2人之行為危害社會治安，已如前述，自不宜宣告緩刑，且被告乙○○犯傷害致重傷罪之犯行為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之罪，其既無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，經本院判處有期徒刑3年6月，自與宣告緩刑之要件不合。
七、按所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性（參照最高法院96年度台上字第1011號判決意旨）。被告之選任辯護人於本院聲請傳喚證人 莊詠存 、 趙書鋒 ，欲證明被告乙○○於案發前有與莊詠存、趙書鋒喝酒，案發當時被告乙○○已有相當酒意等語（見本院卷第50頁）。查，被告乙○○於本院準備程序時供稱：「（問：
你當時有喝酒？）之前有喝，前一天晚上約8、9點我喝2、3罐啤酒，喝不到一個小時。打架時候，並沒有酒醉，酒已經退了。」等語（見本院卷第28頁），參諸告訴人甲○○不理會被告乙○○移動車輛之要求，被告乙○○心生不滿即騎機車追趕告訴人甲○○所駕駛之自用小客車，足認被告乙○○於案發當時意識清楚，並無因酒醉無法辨識其行為違法之能力或辨識其行為違法之能力顯著減低之情形，則究竟證人莊詠存、趙書鋒於案發前3、4小時有無與被告乙○○喝酒，與判斷被告乙○○傷害致重傷待證事實之有無，不具關連性，自不具調查必要性，被告縱使於案發前3、4小時有與證人莊詠存、趙書鋒喝酒之情形，並不足以據為被告有利之認定，無從動搖本院認定被告乙○○確有傷害致重傷犯行之事實，是本院認證人莊詠存、趙書鋒並無傳訊之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第2項後段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年1月24日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
檢察官及被告乙○○得上訴；被告戊○○不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡嘉萍中華民國97年1月24日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。