裁判字號：最高法院97年台上字第6121號刑事判決
裁判日期：民國97年11月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六一二一號上訴人甲○○
號丙○○共同選任辯護人 鍾治漢 律師上訴人乙○○選任辯護人 沈志純 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年二月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第五０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即甲○○、丙○○部分）：本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○、丙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑〔甲○○為累犯，處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣（下同）五十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；丙○○處有期徒刑五年四月，併科罰金三十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算〕部分之判決，駁回甲○○、丙○○在第二審之上訴；固非無見。
惟查：依原判決認定之事實，甲○○、丙○○係基於販賣可發射子彈有殺傷力之槍枝、子彈之共同犯意，先由甲○○與乙○○以八萬元達成買賣之合意後，再電請丙○○駕車搭載乙○○及 陳維德 至美和中學附近，由丙○○下車拿取以紅色手提袋裝之系爭槍彈至車上交付予乙○○持有，而完成系爭槍、彈之買賣等情。然：（一）原判決理由欄對於甲○○、丙○○係基於販賣可發射子彈，具有殺傷力之槍枝、子彈之共同犯意一節，並未說明所憑之證據及認定之理由；徒以丙○○於警詢及偵查中自白其知悉甲○○欲以八萬元之價格販賣槍、彈予乙○○之詞，即認定甲○○、丙○○就本件販賣系爭槍、彈犯行有犯意之聯絡，理由自有欠完備。（二）原判決理由欄說明：依乙○○、陳維德於警詢及偵查中所述，系爭槍、彈為丙○○駕車搭載乙○○、陳維德至美和中學附近後，下車拿取至車上交付予乙○○持有；進而謂丙○○有參與系爭槍、彈之交付行為等情（見原判決理由欄貳之一㈦）。但陳維德於偵查中供述：「（問：這些槍從那裡來的？）是一個叫 毛六 （指甲○○）拿給乙○○的」（見核退字偵查卷第二二頁第一、二行）；乙○○於偵查中亦供述：「當天在ＫＴＶ裡，毛六甲○○說他有槍…大家就約在美和中學那邊，他把槍交給我」、「（問：甲○○是不是在車邊交給你的？）是」等語（見偵字偵查卷第七九、八五頁）。倘其二人上開陳述屬實，則系爭槍、彈似係由甲○○直接交給乙○○，而非丙○○交付。另參諸甲○○於警詢時供稱：其以紅色手提袋裝系爭槍、彈，在美和中學前親自交給乙○○本人等語（見偵字偵查卷第二十頁正反面）；益見丙○○除駕車搭載乙○○、陳維德之外，究竟有無參與系爭槍、彈之交付行為，尚非無疑。事涉丙○○應否就本件販賣系爭槍、彈犯行與甲○○負共同正犯之責，原審對此未詳加調查釐清，率論甲○○、丙○○為本件販賣系爭槍、彈犯行之共同正犯，併有查證未盡及判決理由與卷內證據資料不符之違誤。甲○○、丙○○上訴意旨指摘原判決關於其二人部分不當，均非無理由，應認原判決關於甲○○、丙○○部分俱有撤銷發回更審之原因。又甲○○、丙○○行為後，刑法第二十八條共同正犯、第四十二條罰金易服勞役之折算標準、第四十七條累犯等規定均經修正，並於民國九十五年七月一日施行，原判決未及比較適用，案經發回，應注意及之。另台灣屏東地方法院檢察署以甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，認與本件係同一事實，為同一案件，而移送併辦部分（該署九十五年度偵字第一九八五號），亦應併予注意，附此敘明。
二、駁回部分（即乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金二十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算）之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無採證或認定事實違背經驗法則、論理法則、理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。乙○○上訴意旨略稱：㈠陳維德對於本件究竟是否為乙○○向甲○○購買系爭槍、彈一事並不清楚，彼於警詢時所稱系爭槍、彈是乙○○向甲○○購買云云，全係彼個人臆測之詞。又丙○○歷次供述均未提及彼親眼目睹乙○○與甲○○有交付購買系爭槍、彈之價金情事，且彼於第一審審理時已證稱彼於警詢所言，係為報復甲○○而故意捏造等情。原判決引彼二人之供述，作為乙○○向甲○○購買系爭槍、彈進而持有之證據，有證據上理由矛盾之違背法令。㈡依甲○○於警詢及偵查中之供述暨 顏士敦 於第一審之證詞，系爭槍、彈係顏士敦寄放於甲○○處之物，甲○○僅提供乙○○觀看，乙○○亦係在甲○○監管之下觀看之，自不足以構成未經許可無故持有系爭槍、彈之要件。甚且，員警並未自相關被查獲之人員中搜索扣得所謂買賣之款項，益見乙○○確無向甲○○購買系爭槍、彈而持有之犯行。原判決不採各該有利於乙○○之證據，卻未敘明不採之理由，有判決不備理由之違誤等語。
惟查：原判決參酌乙○○之部分供述，證人陳維德、丙○○之證詞，卷附搜索扣押筆錄、照片、內政部警政署刑事警察局九十三年一月二十日調刑鑑字第０９２０２２００８８號槍、彈鑑定書等各項證據資料，於理由欄詳敘認定乙○○未經許可，持有系爭槍、彈犯行所憑之證據及理由；並就乙○○否認犯罪所辯：其因一時好奇才請甲○○拿出系爭槍、彈讓大家觀看，及其當日交付五萬元給陳維德是要付酒錢等各節，以及共同被告甲○○、證人顏士敦所稱：系爭槍、彈係顏士敦寄放在甲○○處之物云云，說明如何認定與事實不符而非可採信之理由（見原判決理由欄貳之一㈥、㈧）。經核俱與卷內資料相符，並無判決理由不備之違誤。乙○○上訴意旨㈡無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。且查，槍砲彈藥刀械管制條例規範之所謂持有，係指執持占有之意；凡將該條例所管制之槍砲彈藥刀械置於自己管領之下，即實力支配狀態中，已足當之。依原判決認定之事實，乙○○係在美和中學附近收受系爭槍、彈後，乘車返回環球小吃部，於下車時手持置有系爭槍、彈之紅色手提袋而為警查獲；當時甲○○並未在場，則不論系爭槍、彈是否為乙○○向甲○○購買之物，並無礙於乙○○持有系爭槍、彈犯罪事實之認定，即於判決本旨不生影響。乙○○上訴意旨㈠及其他上訴意旨所指各節，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己意任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認乙○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
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