裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第601號民事判決
裁判日期：民國110年05月25日
裁判案由：損害賠償等
臺灣雲林地方法院民事判決
109年度訴字第601號原告 蔡卓勳 訴訟代理人 康志遠 律師被告 蔡卓倫 訴訟代理人 王振名 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國110年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告起訴時原主張：㈠先位聲明：被告應將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示編號N部分（面積以實測為準），以土方填平至與同段629-1地號土地如起訴狀附圖所示編號W部分同高，以及將起訴狀附圖所示編號P部分（面積以實測為準），以土方填平至與同段629-1地號土地如起訴狀附圖所示編號Y部分同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）947,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國110年2月22日變更訴之聲明為：㈠先位聲明：被告應將原告所有系爭土地上如附圖即雲林縣北港地政事務所複丈日期109年12月17日（發給日期110年1月13日）土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號630（1）面積1,043.16平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方 齊平 之相同高度，以及將附圖所示：編號630（2）面積334.81平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告620,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。核原告所為訴之聲明變更，係擴張並減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠坐落雲林縣○○鄉○○○段000○000○000○000○00000地號土地於103
年6月間農地重劃整併公告前，原為雲林縣四湖鄉蔡厝段124-11、124-12、124-13、124-55、124-57、138-23地號土地，由兩造與訴外人 蔡卓憲 、訴外人 蔡卓謀 兄弟四人繼承，經分割遺產而登記為分別共有，並訂立分管契約，由被告占有使用。被告在上述土地興建魚池，從事漁業養殖，兩造及訴外人蔡卓憲、訴外人蔡卓謀先後於99年6月5日、102年2月10日分別簽訂「同意書」及「土地使用同意書」，約定同意被告占有使用上述土地部分，可繼續無償使用至104年6月5日，屆期如未繼續申請換約承租使用，則終止使用，並應拆除地上物及回復原狀歸還土地，且該原有土方亦不得外移；嗣於103年間上述土地重劃分配登記公告確定後，原告分配取得雲林縣○○鄉○○○段000地號土地即系爭土地所有權，被告分配取得同段629、629-1地號土地所有權，因被告對於土地重劃分配有所爭執，遲未歸還同段630地號土地即系爭土地與原告，原告遂起訴請求被告拆屋還地，後經兩造於104年12月17日為訴訟上和解，其中和解內容為：「被告願於107年11月9日前將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地（即系爭土地）上如雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日土地複丈成果圖所示編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池以土方填平至與同段629-1地號土地同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊，又填土前應將編號M部分西南側之排水管堵住，並將上開部分土地返還原告」。
㈡詎被告自107年10月30日至同年12月1日止，雇用挖土機司機
即訴外人 曹隆志 ，挖取系爭土地如附圖所示編號630（1）面積1,043.16平方公尺及編號630（2）面積334.81平方公尺之土地中土壤約2,329立方公尺，來填平上開和解筆錄所示編號M部分魚池以及被告所有魚池（即起訴狀所示Q部分），而侵害原告對於系爭土地之權利，原告因而提起竊盜告訴，被告於偵查中已自承有將系爭土地如附圖所示編號630（1）、630（2）之土地土壤挖走，惟辯稱其挖走的土壤係自己於84、85年間所購買之河川疏浚土方，而原告在該刑事偵查程序中主張重劃後原告取得系爭土地所有權，系爭土地之土方自為原告所有，被告行為已構成竊盜，然檢察官以難認被告主觀上有何為自己不法所有之意圖之犯意為由，為不起訴處分；因被告仍未依和解筆錄內容履行將雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日土地複丈成果圖所示編號M部分魚池以土方填平至與同段629-1地號土地同高之義務，原告於109年以該和解筆錄為執行名義，向本院聲請強制執行，被告於109年2月17日向本院陳報執行過程，並稱已委請推土機推平土方，然執行完畢後，被告未經原告同意下，又將同段630地號土地即系爭土地之土壤挖走，並運至被告所有之同段629-1地號土地，原告無法接受被告一再侵害原告權利，且附圖所示編號630（1）、630（2）之土地因遭被告挖走土壤，造成該部分土地與道路高低落差達1.3公尺以上，致難以耕作。
㈢被告未經原告同意擅自挖走附圖所示編號630（1）、630（2
）土地之土壤，已故意不法侵害原告所有權，被告雖於偵查程序中所辯該土方為其84、85年間購買，但原告否認被告挖走的土方是被告先前所購買之土方，且縱為被告所購買之土方，自84年至107年長達20年，久經耕作下所購買的土壤早已混入原告土地間難以區分，該土方因附合而為土地之重要成分，土方動產之所有權即為消滅，嗣後經由重劃，系爭土地由原告取得所有權，土方亦為原告所有。故被告所為係侵害原告所有權，依民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項、第215條、第767條第1項前段提起本件訴訟，先位聲明：被告應將原告所有系爭土地上如附圖所示：編號630（1）面積1,043.16平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，以及將附圖所示：編號630（2）面積334.81平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊。
㈣又如鈞院認土地無法回復原狀或回復原狀顯有重大困難，則
原告備位請求被告以金錢賠償原告損害，亦即購買、載運及回填土方之價額，依面積乘以高度1.3公尺再乘以差距係數1.3，再以一台運土卡車可載運12立方公尺，每趟次土方及載運價格3,200元計算，回填土方之金額應為620,800元，故備位聲明為：⒈被告應給付原告620,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠原告起訴狀所指系爭土地編號P部分（即經地政測量為附圖所
示編號630（2）之土地）上之土堆，本係設置M部分魚池時所挖起之土壤，作為該魚池之土堤，被告雇工將630地號土地即系爭土地上P部分之土推回填於630地號土地即系爭土地上編號M部分處應係為履行和解筆錄，將630地號土地即系爭土地恢復原狀之行為，並未侵害原告權利。且臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官108年度偵續字第35號不起訴處分書及臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）108年度上聲議字第1909號處分書亦均肯認被告上揭行為為履行和解筆錄所載之填平義務，益證被告上揭行為，並未侵害原告權利之事實。又被告僅有雇工將系爭土地編號P部分上之土推回填於系爭土地編號M部分處，並未將上開土堆用以填平同段629-1地號土地上編號Q部分之魚池，且原告就此亦未舉證以實其說，是其主張並非事實，殊不可採。
㈡系爭土地編號N部分（即經地政測量為附圖所示630（1）之土
地）之土堆係被告所購買之土壤，而該土壤之質地與系爭土地原本土壤質地並不相同，故未附合而為系爭土地之重要成分。系爭土地編號N部分上之土堆，係被告於84至85年間向訴外人 吳安豐 所購買之土壤，且原告於雲林地檢署108年度偵字第1070號案件開庭時亦自承，上揭土堆係當時被告買的沒錯。則系爭土地上編號N部分上之土堆係被告所有，應堪認定。又因上揭土堆係由河川疏浚而來，顆粒較為細緻，其質地與系爭土地原本之土壤大相逕庭，是被告方將其堆置於當時由被告所分管之系爭土地編號N部分處，做為豬舍之基地，僅係嗣後因農地重劃，才導致上揭土堆係堆放於原告所有之系爭土地上。而上揭土堆之質地既與系爭土地原本之土壤不同，且僅有簡單堆放於系爭土地編號N部分處，則無須經毀損或變更上揭土堆之性質，即可輕易將上揭土堆與系爭土地分離，上揭土堆自無因附合而成為系爭土地之重要成分可言，是上揭土堆之所有權人仍屬被告，被告雇工將系爭土地上編號N部分上之土堆回填於系爭土地編號M處，仍係為履行和解筆錄，將系爭土地回復原狀之行為，並無侵害原告對於系爭土地之所有權。又被告僅有雇工將系爭土地編號N部分上之土堆回填於系爭土地編號M部分處，並未將上開土堆用以填平同段629-1地號土地編號Q部分之魚池，而原告就其主張，不僅未提出任何證據以實其說，亦與事實不符。
㈢109年初本院執行完畢後，被告並未曾挖取過系爭土地之土壤
，更遑論將系爭土地之土壤搬運至同段629-1地號土地上，原告主張並非事實。
㈣系爭土地上P部分及N部分現在的高度即為渠等原本之高度。
目前同段629-1地號土地有些部分略高的原因是因為被告於強制執行完畢後，為避免再與原告發生爭議，遂在兩造地界設置擋土牆，擋土牆埋入同段629-1地號土地時，勢必墊高同段629-1地號土地之高度，從而，原告主張應將附圖所示編號630（1）、630（2）之土地填平至擋土牆同高等語，應無理由。
㈤綜上，聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落雲林縣○○鄉○○○段000○000地號土地於103年10月4日因土地重劃而為訴外人蔡卓謀單獨所有。
㈡坐落雲林縣○○鄉○○○段000○00000地號土地於103年10月4日因土地重劃而為被告蔡卓倫單獨所有。
㈢坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地於103年10月4日因土地重劃而為原告蔡卓勳單獨所有。
㈣訴外人蔡卓謀、原告蔡卓勳曾於104年間對被告蔡卓倫提出訴
訟，請求被告蔡卓倫拆除坐落同段628、630地號土地上之地上物，返還土地予訴外人蔡卓謀、原告蔡卓勳。嗣該案兩造於訴訟上和解，如104年12月17日和解筆錄所示：「一、蔡卓倫願於民國107年11月9日前將坐落雲林縣○○鄉○○○段000地號土地上，如雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日，發給日期104年11月23日之土地複丈成果圖即附圖所示編號E部分面積54.78平方公尺之磚造瓦頂平房、編號F部分面積1.02平方公尺之鐵製樓梯、編號J部分面積16.09平方公尺之磚木造石棉瓦頂平房、編號K部分面積14.13平方公尺之磚木造石棉瓦頂平房拆除，並將上開部分土地均返還蔡卓勳。
二、蔡卓倫願於107年11月9日前將坐落同段630地號土地上，如附圖所示編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池以土方填平至與同段629-1地號土地同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊，又填土前應將編號M部分西南側之排水管堵住，並將上開部分土地返還蔡卓勳。三、蔡卓倫願於107年11月9日前將坐落同段630地號土地上，如附圖所示編號G部分面積13.40平方公尺之磚造魚苗池、編號H部分面積8.77平方公尺之磚造魚苗池、編號I部分面積131.50平方公尺之木造石棉瓦頂涼亭，及編號H部分內所含之水井一座交予蔡卓勳，由蔡卓勳使用或處分。四、蔡卓倫願於107年11月9日前將坐落同段628地號土地上，如附圖所示編號A部分面積332.96平方公尺之磚造瓦頂豬舍、編號B部分面積331.55平方公尺之磚造瓦頂豬舍、編號C部分面積320.37平方公尺之磚造瓦頂豬舍、編號D部分面積8.15平方公尺之磚造化糞池拆除後，將上開部分土地均返還蔡卓謀。五、蔡卓倫願於107年11月9日前將坐落同段628地號土地上，如附圖所示編號L部分面積2,385.74平方公尺之魚池以土方填平至與同段629地號土地同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊，並將上開部分土地返還蔡卓謀。六、上開拆除及填平費用，蔡卓倫自行負擔，蔡卓倫並同意不向蔡卓勳、蔡卓謀請求遷讓費用。七、蔡卓倫同意不得將上開土地、地上物、魚池出租他人，或於上開土地上另行增建其他地上物。如有違反，願給付蔡卓勳、蔡卓謀違約金新臺幣50萬元。八、兩造同意坐落同段630地號土地上之圍牆、擋土牆、混泥土地面，應與第一、二、三項之土地一併交給蔡卓勳使用，不得拆除。九、兩造同意蔡卓倫得移植坐落同段630地號土地上之樹木及盆栽，並應將移植後之土地填平。十、原告其餘請求拋棄。十一、訴訟費用各自負擔。」㈤原告蔡卓勳於108年間持上開和解筆錄對被告蔡卓倫聲請強制
執行（本院108年度司執字第12257號拆屋還地強制執行事件），並於109年2月26日執行完畢終結。
㈥原告蔡卓勳於107年12月間報警主張被告蔡卓倫雇工挖取原告
蔡卓勳所有630地號土地上之土壤涉犯竊盜罪嫌，經雲林地檢署檢察官以108年度偵字第1070號、108年度偵續字第35號為不起訴處分。並經臺南高分檢108年度上聲議字第1909號駁回再議確定。
四、兩造爭執事項㈠被告是否有挖走原告所有坐落系爭土地上如附圖所示編號630
⑴土地，面積1,043.16平方公尺及630⑵土地，面積334.81平方公尺之土壤？㈡原告先位請求被告將附圖所示編號630⑴及630⑵土地，回填可
供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，有無理由？㈢如原告先位請求被告回填土方為無理由，原告備位請求被告
應給付原告620,800元，有無理由？
五、本院之判斷㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號民事判決意旨參照）。原告指稱起訴狀附圖編號N、P部分係遭被告挖掘，經原告現場噴漆指定並由地政人員測量結果，製成雲林縣北港地政事務所複丈日期109年12月17日土地複丈成果圖即附圖，其中附圖所示編號630（1）即為原告起訴狀所稱編號N區塊之土地、附圖所示編號630（2）即為原告起訴狀所稱編號P區塊之土地，有雲林縣北港地政事務所110年1月13日北地四字第1100000325號函檢附之附圖在卷可憑（見本院卷第113至115頁），揆諸上開說明，原告自應就被告有挖取附圖所示編號630（1）、630（2）之土壤負舉證責任。
㈡經查：
⒈經本院會同兩造及地政人員履勘現場結果，系爭土地東側臨
馬路，往西過草寮後地勢陡然下降，下降後範圍至西邊地籍線為止，地勢均同高，目前種植青蒜，以目測青蒜種植範圍，系爭土地與鄰地631地號土地高度並無明顯差異。系爭土地與同段629-1地號土地間有圍牆（擋土牆）相隔，以目測草寮以東至馬路範圍，系爭土地與同段629-1地號土地兩塊土地並無高低差，草寮以西系爭土地與同段629-1地號土地兩塊土地，以同段629-1地號土地略高，但繼續往西走，發現系爭土地與同段629-1地號土地兩塊土地相較地勢或高或低，並無系爭土地一定低於同段629-1地號土地之情形，同段629-1地號土地上有土堤及廢棄魚塭等情，有勘驗筆錄、現場照片在卷可憑（見本院卷第61至111頁），是經現場勘驗，並未有系爭土地整體均低於鄰地之情形，堪可認定。
⒉原告固指稱附圖所示編號630（1）之土地地勢本來與草寮所
在土地同高，並未下降，是遭被告挖取土方而致等語，然而，此節原告並無證據證明之，原告雖主張訴外人曹隆志於偵查中之證言，可以證實被告有挖取附圖所示編號630（1）、630（2）之土壤等語，然而，訴外人曹隆志於偵查中係證述：「太離譜了，原本是魚塭，蔡卓倫請我去把它填平，土是原本就有的，我把它填平，沒有去挖其他的地方。」等語，業據本院調取雲林地檢署108年度偵字第1070號卷審閱無訛，是以，訴外人曹隆志並未曾證述被告有挖取附圖所示編號630（1）、630（2）之土壤之事實，自無從作為對原告有利之認定。
⒊又原告雖提出有挖土機之照片（見本院卷第175頁），但並無
法證明該挖土機有將原告系爭土地之土壤挖至他處之情形。此外，原告向雲林地檢署提出告訴，主張被告竊取原告系爭土地之土壤一節，亦經該署及臺南高分檢為不起訴處分確定，業經本院調取上開卷宗審閱無訛。㈢本件於109年12月17日現場勘驗時，現場系爭土地與鄰地即同
段629-1地號土地間已經建有圍牆（擋土牆），且系爭土地與鄰地即同段629-1地號土地之現狀如勘驗筆錄所載，已如前述，原告雖提出照片欲證明附圖所示編號630（1）之土地原本與草寮所在之土地同高，但依原告於本院提出之相片及航照圖觀之（見本院卷第45至51頁、第131至137頁），並無就其所述100年間土地同高一節，有清楚之照片可資證明，復經本院調取本院104年度訴字第337號卷宗觀之，該案固於104年11月9日會同兩造履勘現場，但關於草寮（該案稱為涼亭）以西土地與草寮之間之土地現況只有1張遠觀全景照片，其餘照片與該處無關，並不能看出該處土地有無高低落差之情形（見該卷第141頁上方照片），故原告指稱一直以來原本附圖所示編號630（1）之土地與草寮所在之土地同高，附圖所示編號630（1）之土地是於107年間遭被告挖取才低陷一節，並無證據可資證明。又原告雖然主張系爭土地原本的高度如現場擋土牆之高度等語，然而，系爭土地與鄰地即同段629-1地號土地間之擋土牆為被告109年1月4日搭建，並於109年1月20日完工，為被告自承在卷（見本院卷第200頁），未見原告有所爭執，而原告指稱被告挖取附圖所示編號630（1）、630（2）之土壤之時間點為107年10月30日至107年12月1日，當時擋土牆尚未搭建，且依原告提供之照片所示，確實並無擋土牆，故原告如何得知系爭土地本身高度即為目前所建擋土牆上緣之高度？實無任何證據可憑，則既然擋土牆是事後所建，原告主張原本土地高度即為擋土牆高度一節，應屬臆測之詞，顯然無據，難以憑採。
㈣原告雖請求傳訊證人即兩造之大哥蔡卓憲以證明附圖所示編
號630（1）、630（2）之土地原本與629-1地號土地同高等語。然而，附圖所示編號630（2）土地，兩造均不爭執本來就是魚池等語（見本院卷第143至144頁），但在原告對被告提起之前案訴訟中，該處已經是空地雜草，有原告自己繪製簡圖為憑（見本院104年度訴字第337號卷第31頁），顯然已無凹陷之情形。又原告曾對被告提起訴訟（即本院104年度訴字第337號拆屋還地等事件），請求將雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池以土方填平至與同段629-1地號土地同高，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊（見本院104年度訴字第337號104年12月17日和解筆錄第二項），而訴訟上和解與確定判決有同一效力，有既判力及執行力，原告持上開和解筆錄於108年4月19日聲請強制執行，經本院108年度司執字第12257號強制執行事件繫屬，該強制執行事件中本院司法事務官會同兩造於108年11月22日現場履勘時，雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池已與聲請人（即本件原告）聲請狀所載Q部分（即同段629-1地號土地之一部分）目視為同高，惟因現場雜草叢生，就推平以及不得有石塊混泥土部分，雙方協議由債務人（即被告）於109年2月底以前自動履行，有執行筆錄附卷可證（見該強制執行卷第72頁），而被告於109年2月17日以陳報狀檢附委請工人噴灑除草劑、委請耕耘機除草翻鬆土壤、委請小型推土機推平土方整地之照片等到院（見該執行卷第79至85頁背面），經本院民事執行處於同日發文請原告於文到5日內就被告陳報狀表示意見，逾期未表示者，視為債務人已依和解筆錄履行，原告於109年2月20日收受該函文，逾期未表示意見，故該執行程序於109年2月26日因債務人自動履行而執行終結，業據本院調取該卷宗審閱無訛。是依上開執行結果觀之，雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：M部分面積3,046.10平方公尺之魚池已經填平至與同段629-1地號土地同高，堪可認定。而本件經本院於109年12月17日會同兩造現場履勘結果，草寮以西雖地勢陡降，但下降後範圍至西邊地籍線為止，地勢均同高，是以，附圖所示編號630
（1）、630（2）部分即原告指稱被挖除土方之區塊，本院於現場勘驗目視結果與前雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：編號M部分面積3,046.10平方公尺之魚池執行結果已為相同高度，且目前均種植同一種作物，核屬同一片種植區塊，則既然前案109年2月26日執行結果雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：M部分面積3,046.10平方公尺之魚池已經填平至與同段629-1地號土地同高，而目前附圖所示630（1）、630（2）之土地經109年12月17日現場勘驗結果亦與雲林縣北港地政事務所複丈日期104年11月9日複丈成果圖所示：M部分面積3,046.10平方公尺之土地已為同一平整之水平高度，參以原告並未舉證證明系爭土地於上開強制執行程序完畢後有遭被告為任何變動之事實，則經前案強制執行程序終結後（109年2月26日），附圖所示編號630（1）、630（2）之土地實際高度與同段629-1地號土地應屬同高，堪可認定，不因被告事後如何處分同段629-1地號土地或就同段629-1地號土地作何翻動而有異，自無再予傳喚蔡卓憲為證人之必要。
㈤本件原告係主張被告於107年10月30日至同年12月1日止挖取
原告系爭土地之土壤致使系爭土地低於同段629-1地號土地等語，然而，被告斯時雇用挖土機是為了履行本院104年度訴字第337號拆屋還地等事件和解筆錄之約定，被告需在107年11月9日前將系爭土地上之魚池填平，為被告於偵查中陳述明確，且填平結果業經本院108年度司執字第12257號強制執行事件執行完畢程序終結，亦經本院調取上開卷宗審閱綦詳，則如果原告主張被告於斯時係挖取原告系爭土地土壤才使原告系爭土地低於被告所有同段629-1地號土地等語為真，原告又為何會對系爭土地上之魚池當時已經填平至與同段629-1地號土地同高一節沒有意見令執行程序終結？是原告提起本件訴訟之所述悖於其先前所為，實屬互相矛盾，難認可信。
㈥綜上所述，兩造於104年12月17日和解成立，限期3年後即107
年11月9日前被告應履行和解筆錄內容，原告於107年12月4日報警主張被告有竊盜原告系爭土地上土方之行為，被告自承為履行和解筆錄，107年10月30日至107年11月7日間曾雇工推平魚池土堤等語，核與訴外人即挖土機司機曹隆志於警詢中所述：只有推平魚池、土方，沒有將土方載至別處堆放或販賣他人等語相符（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第1070016203號刑案偵查卷宗），已難認被告有刻意將土方載運他處之行為；而108年4月19日原告遞狀聲請強制執行時，經本院司法事務官108年11月22日履勘結果630地號土地魚池部分已與同段629-1地號土地同高，且原告對被告已經履行和解筆錄完畢一節，逾期未表示反對意見，執行程序因被告已經自動履行而終結，且目前土地現況與執行完畢現況相符，業據本院履勘現場無訛，是經本院現場履勘結果，附圖所示編號630（1）與附圖所示編號630（2）與附圖所示編號630（3）均同高，為同一種植區域，顯然已經填平並推平至與同段629-1地號土地同高，故原告於訴之聲明變更前起訴請求被告應將附圖所示編號630（1）、630（2）土地填平至與同段629-1地號土地同高一節，本難認有權利保護必要。
至於原告變更訴之聲明後，請求被告應將附圖所示630（1）、630（2）之土地填平至與擋土牆高度同高，自應證明附圖所示編號630（1）、630（2）之土地原本高度即為擋土牆頂端之高度以及其目前不足擋土牆高度係因被告不法侵害行為所致。然而，原告既不能證明原有土地高度即為擋土牆高度，也不能證明目前土地高度不足擋土牆高度是遭被告不法侵害所致，已如前述，則堪認原告請求被告應將原告所有系爭土地上如附圖所示：編號630（1）面積1,043.16平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，以及將附圖所示：編號630（2）面積334.81平方公尺之土地回填可供耕地使用之農用土方至與該土地北側所相鄰擋土牆上方齊平之相同高度，且不得填入石塊、磚塊、混泥土塊，應為無理由。
㈦原告先位之訴為無理由，本院即應就備位之訴予以審究。原
告主張被告已於刑事案件偵查中，自承有將附圖所示編號630（1）之土方推平至同段629-1地號土地上之魚池，而附圖所示編號630（1）之土方縱使為被告所購買，也已經附合成為系爭土地之一部分，故被告應以金錢賠償原告損害，即被告應給付原告620,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。經查，起訴狀附圖所示M部分之魚池，實際上範圍包含至起訴狀附圖所示Q部分（位於同段629-1地號土地），為同一座魚池，臺南高分檢108年度上聲議字第1909號處分書依其調查證據之結果，認定被告有以系爭土地上之土方填入起訴狀附圖M、Q之事實（見該處分書第6至7頁），然而，該處之土方為被告於84-85年間所購置，有訴外人吳安豐、 吳文華 出具之證明書以及被告支付土方價金之存摺明細為憑，此節業經原告於偵查中所不爭執（見雲林地檢署108年度偵字第1070號卷第9頁），故縱然寬認原告因土方堆置於原告系爭土地，因附合而取得土方所有權，原告仍應證明有多少土方填入系爭土地M區塊，有多少土方填入同段629-1地號土地Q區塊，才能具體特定被告取用「原告所有土方」之數量，惟原告就此未能舉證以實其說，自難認可採。況且，民法第816條有得依不當得利請求償還價額之規定，被告以其購置之土方堆放於原告系爭土地，縱認原告因此取得土方所有權，但如符合民法第816條之情形，亦不能排除被告有權請求原告返還土方之市價，況被告亦於偵查中陳述「在107年11月9日前土地是由我管理使用。我是於107年10月30日至107年11月7日間聘僱同蔡庴村挖土機司機曹隆志至新蔡庴段630號及新蔡庴段629-1號，將推平魚池土地、土方，恢復本農田樣貌，而在我新蔡庴段629-1號農地的東西向魚池土堤因多年未養魚，已經土方流失至新蔡庴段630號及新蔡庴段629-1號之間，原本在魚池土堤中間的水管也都裸露出來了(附照片)，所以我將在我及新蔡厝段629-1號位置內的4條10呎南北向魚池土堤也推平到2人的農地內了，…」等語（見上開雲警西偵字第1070016203號卷調查筆錄），則被告用以推平原告系爭土地上魚池之土壤，可能不只其於84-85年間購置之土方，尚有可能包含原同段629-1地號土地之土壤，是以，被告為履行和解條件，以其所購買置放於原告系爭土地上之土方推平原告系爭土地上之魚池，縱如臺南高分檢108年度上聲議字第1909號處分書所認有一部分土壤填至被告同段629-1地號土地上同一座魚池之一部分，但原告仍應具體特定其所受損害為何，而原告所提出之照片均不足以作為其所受損害之證明，則原告既不能證明其所受之損害為何，其請求被告給付620,800元及法定遲延利息，即非可採。
六、綜上所述，原告先、備位之訴均為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年5月25日
民事第二庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年5月25日
書記官林左茹附圖：雲林縣北港地政事務所複丈日期109年12月17日（發給日期110年1月13日）土地複丈成果圖