裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年簡上字第17號民事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：酌定地上權期間等
臺灣宜蘭地方法院民事判決104年度簡上字第17號上訴人 張正雄 訴訟代理人 林世超 律師被上訴人 簡惠寶
簡漢陽 簡漢順 簡宏傑 簡玉糸 簡玉飛 簡淑君 簡漢同 簡漢鐘 簡漢忠 簡春二 陳 李素玉 簡月嬌 林芳男 林阿珠 共同訴訟代理人 簡坤山 律師複代理人 張芳瑜 被上訴人林 周阿嬌
曾煥文 上列當事人間請求酌定地上權期間等事件，上訴人對於民國103年12月12日本院羅東簡易庭103年度羅簡字第67號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院羅東簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）原為訴外人 林阿賓 於民國38年11月4日單獨向地政機關申請設定，惟其所提單獨申請登記保證書所載內容係屬虛偽不實，該地上權之登記有無效之原因，且為自始、當然、確定無效，然因該地上權已於54年6月25日讓與訴外人商秋美，嗣訴外人 商秋美復 於60年12月27日讓與訴外人 張茂川 ，再由訴外人張茂川之繼承人 賴張阿鳳 於74年4月16日繼承取得，訴外人賴張阿鳳又於75年5月23日將系爭地上權分別讓與上訴人、訴外人 張建興 ，權利範圍各2分之1，嗣於94年4月19日訴外人張建興將其權利範圍2分之1贈與上訴人，使上訴人取得如附表所示權利範圍全部之系爭地上權，並因此受土地法第43條之保護，而無法塗銷，此業經本院以94年度訴字第76號判決確定在案。而系爭地上權自38年11月4日設定迄今已長達65年之久，系爭土地上現存上訴人所有之宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○○號一層木造鐵皮頂房屋（下稱系爭房屋），該房屋自54年6月25日第一次登記迄今已達49年，且系爭房屋係鐵皮屋頂，除正面為鋁門窗及鐵捲門外，其餘三面牆為鐵皮，內均以三夾板組成，再以少數木條支撐補強，其木頭已腐蝕殘破不堪，縱上訴人以鐵皮覆蓋使其穩定，然該木造建材早已老舊不堪使用，參酌行政院於86年12月30日以臺86財字第52051號令修正發布之「固定資產耐用年數表」，住宅用木造房屋之耐用年數為10年，且系爭房屋之屋況簡陋，原來並未設置廚房、廁所，已無法達到居住使用之目的，縱然上訴人於102年2月間設置簡易廁所，然倘令上訴人不斷改建翻修系爭房屋，系爭地上權將永久存在，自不符合民法第833條之1之立法意旨，遑論上訴人實際上係與訴外人即其女友 高桂鳳 同住於宜蘭縣○○鎮○○路○○○巷○號，期間長達7年之久，均未居住使用系爭房屋，又系爭房屋坐落在系爭土地中央，不僅造成系爭土地荒廢，亦影響系爭土地之有效利用，為此，爰依民法第833條之1規定請求酌定系爭地上權之期間為1年，並自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起算，俾使系爭土地得以彈性利用，提升土地使用效能。另上訴人受讓系爭地上權時，依土地登記簿謄本之記載，其地租欄為空白，惟空白僅係無地租之記載而已，並非表示為無償，依民法第835條之1第2項規定，並類推適用土地法第105條準用第97條第1項規定，被上訴人自得請求上訴人給付地租，而系爭土地位於羅東鎮市區，距離羅東火車站僅800公尺，附近有公正國小，自38年迄今，土地價值已增長百倍以上，倘令上訴人繼續無償使用系爭土地顯有失公平，則以每年申報地價年息10％計算系爭地上權之地租，即每年新臺幣（下同）7,728元（計算式：4,480元×17.25平方公尺×10％＝7,728元），自屬合理，為此，爰依民法第835條之1第2項規定，請求酌定地租為每年7,728元，求為判決：（一）系爭地上權酌定其存續期間為一年，並自起訴狀繕本送達翌日起算。（二）上訴人應向宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅東地政所）辦理前項之變更登記。（三）於第一項所示地上權存續期間，其地租酌定為每年7,728元等語。
二、上訴人則以：原審酌定地上權之存續期間過短。且被上訴人依民法第833條之1請求酌定地上權期間規定應由土地全體共有人一同起訴始為當事人適格，被上訴人固於103年2月18日起訴時經本院裁定追加 林周阿嬌 、曾煥文為原告而係以全體共有人為原告，但查，於103年11月14日系爭土地與鄰地即同段29地號土地合併，因而增加共有人即訴外人 簡文祥 ，簡文祥於103年7月23日死亡，訴外人簡 陳秀鳳 、 簡秋美 、 簡志忠 為簡文祥之全體繼承人（簡文祥之應有部分於104年9月3日讓與訴外人 胡鎧麟 ），致原審於103年11月21日最後言詞辯論終結前未將上開繼承人列為原告，顯屬當事人不適格，原審判決就此應有程序上之瑕疵等語，資為抗辯，而請求廢棄原判決。
三、經原審准許酌定地上權存續期間，期間為三年即自103年3月18日起算至106年3月17日止，逾前開部分之請求則均予駁回在案。
四、按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。99年2月3日修正公布之民法第833條之1定有明文。前開規定，依民法物權編施行法第13條之1之規定，於修正前未定有期限之地上權，亦適用之。此項請求係由法院變更原物權之內容或終止地上權，在性質上為形成之訴，應以形成判決為之，此為上揭修正條文立法理由所明載。而形成判決，乃係原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定法律關係之訴訟，故終止地上權或定其存續期間之判決一經確定，當事人間設定地上權物權契約之法律關係即形同消滅或變更。又最高法院71年度台上字第5079號裁判意旨，就民法第442條規定請求調整租金之訴訟，認為關於「租金之給付，為租賃契約之要素，提高租金額，乃租賃契約給付租金之權利義務內容之變更，故調整租金之訴，為形成之訴，多數出租人共同將其共有之土地，出租他人而訴求調整租金，其訴訟標的之法律關係，對於全體出租人自屬必須合一確定。」，亦採認形成之訴，就其訴訟標的之法律關係，對於全體當事人有合一確定之必要，則民法第833條之1規定請求法院判決終止地上權或定其存續期間，即應以系爭土地之全體共有人一同起訴，始得對地上權物權契約之兩造當事人發生效力，故從紛爭解決之角度而言，法院依據民法第833條之1規定所為之形成判決，自應認為必須土地共有人全體起訴始具有當事人適格。此外，當事人應自起訴時至最後言詞辯論終結前始終適格，否則仍影響當事人之訴訟權，於最後言詞辯論終前未予補列，應仍為當事人不適格之違法判決。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項定有明文；前項判決，得不經言詞辯論為之。前開法條依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。民事訴訟法第451條第1項但書所謂因維持審級制度之必要。係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言，最高法院84年度台上字第58號民事裁判參照。
五、經查：
(一)本件被上訴人係於103年2月18日起訴請求原審依民法第833條之1規定酌定地上權期間，進而辦理地上權變更登記；及依民法第835條之1並類推適用土地法第105條準用第97條第1項規定酌定地租，有原審起訴狀、收文日期戳章可參。又原審於103年7月21日認定應以系爭土地之全體共有人為原告始稱適法，而裁命林周阿嬌、曾煥文一同起訴，有裁定書足佐（見原審卷一第145、146頁）。但查，於103年11月14日系爭土地與鄰地即同段29地號土地合併，因而增加共有人簡文祥，而簡文祥已於103年7月23日死亡， 簡陳秀鳳 、簡秋美、簡志忠為簡文祥之全體繼承人（簡文祥之應有部分嗣於104年9月3日讓與訴外人胡鎧麟），有合併後系爭土地之登記謄本、簡文祥之全戶除戶戶籍謄本及其全體繼承人之最新戶籍謄本與繼承系統表可稽（見本院卷第59頁、第70至90頁），致原審於103年11月21日最後言詞辯論終結前未將上開繼承人列為原告，被上訴人起訴請求酌定地上權期間、辦理地上權變更登記暨請求酌定地租，依照上開之說明，自應以合併後系爭土地之全體共有人為原告，始為適格，然原審判決漏列簡文祥之繼承人為原告，就當事人之適格自有欠缺。經核，訴訟程序之當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，乃原審未察，逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵。
(二)復查，本件第一審訴訟程序，被上訴人即原告起訴請求酌定地上權期間為一年，經原審酌定為三年，至106年3月17日地上權存續期間始行終止；至辦理地上權變更登記及酌定地租之請求均為其訴駁回，是而原審程序除有重大瑕疵外，兩造各受部分敗訴之判決，被上訴人即原告既未受全部勝訴之判決，若不將本事件發回，未列為原告之簡文祥全體繼承人因審級被剝奪致受部分不利益之判決，自有維護審級利益之必要（至於上訴人則無審級利益被剝奪而生判決不利益之情事）。而簡文祥之繼承人以及訴外人胡鎧麟皆非原判決之當事人，本院無從依民事訴訟法第451條第2項規定，徵詢其同意，而有將本事件發回原審更為裁判之必要，為補正上開訴訟程序之瑕疵、維持審級制度，並保障被上訴人所漏列之原告權益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，發回原審法院重行審理。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國105年3月30日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官蔡仁昭
法官鄧晴馨法官郭淑珍以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年3月31日
書記官馬竹君┌─────────────────────────────┐│附表︰│├─────────────────────────────┤│土地坐落：宜蘭縣○○鎮○○段○○○號（重測前為宜蘭縣○○鎮○○○○段000之0地號）土地。││地目：建。││面積：262平方公尺。│├─────────────────────────────┤│地上權登記：││(一)收件年期：94年、字號： 羅登 字第067430號。││(二)登記日期：94年4月19日││(三)登記原因：贈與。││(四)權利人：張正雄。││(五)權利範圍：全部。││(六)存續期間：不定期限。││(七)地租：空白││(八)權利標的：所有權。││(九)設定權利範圍：土地一部即17.25平方公尺。││(十)證明書字號：094羅地字第003952號。││(十一)設定義務人： 魏李陽 等8人。│└─────────────────────────────┘