裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第140號刑事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上更(一)字第一四０號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣台中地方法院中華民國八十九年七月七日第一審判決（民國八十九年度訴字第七七０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三八五三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同販賣毒品，未遂，處有期徒刑捌年。
扣案毒品海洛因參包（淨重肆拾伍點伍零公克，包裝重壹點參柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前曾於民國（下同）八十年八月二十九日因懲治盜匪條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑九年，褫奪公權五年，於八十一年一月七日判決確定，於八十一年二月十八日送監執行，於八十三年十月二十八日縮短刑期假釋出獄，期間至八十九年一月二十日始行屆滿。於假釋期間，緣台北市政府警察局信義分局為追查毒品來源，於八十七年三月三十一日至台灣台北看守所借提案外人 魏明福 、 吳玉惠 二人至台中縣大里市○○街○○○巷○號九樓吳玉惠租住處，再由魏明福以行動電話「0000000000」號，與綽號「 大胖 」之 陳逢合 （另案處理）連絡購買毒品海洛因，嗣於同日下午六時許，陳逢合依約攜帶毒品海洛因一包（淨重一‧一四公克，包裝重０‧三一公克）至台中縣大里市○○路○○○巷○號前時，為埋伏之警員當場查獲，並扣得上開毒品海洛因一包，陳逢合向警方表示其所吸食之毒品係向其上手綽號「同學」之丙○○所購買，警方為擴大偵辦，乃由陳逢合打電話給丙○○佯稱要向其購買海洛因，陳逢合乃打丙○○「0000000000」號呼叫器，留下自己「0000000000」行動電話號碼予丙○○，待丙○○回電後，陳逢合表示欲以新台幣（下同）三十萬元之價格，購買毒品海洛因二兩（一兩約三十七‧五公克，二兩約七十五公克），丙○○因自己身上並無毒品可販賣予陳逢合，而其明知年籍不詳綽號「 阿信 」之成年人，有在販賣毒品海洛因，竟與「阿信」互為販賣毒品海洛因營利之犯意聯絡，先與陳逢合約定在台中市政府附近見面後，再行與「阿信」者聯絡購買毒品海洛因，並由「阿信」將毒品海洛因三包（淨重四十五‧五０公克，包裝重一‧三七公克）先行藏放於台中市市○路○號前之花盆內，且告知丙○○，丙○○隨即前往台中市○○路「麥當勞」速食店等候；而陳逢合在與丙○○約定後，亦帶同警方人員依約至台中市政府前欲行逮捕丙○○，而於同日晚上十一時許，發現丙○○在台中市○○路「麥當勞」速食店內，員警乃上前逮捕丙○○，由丙○○帶警方至台中市市○路○號前花盆內取出前開毒品海洛因三包（淨重四十五‧五０公克，包裝重一‧三七公克），並扣得其所有「0000000000」號呼叫器一個，丙○○與「阿信」販賣海洛因之行為，始未得逞。
二、案經台北市政府警察局信義分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署移轉台灣彰化地方法院檢察署，再由台灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院台中分院檢察署移轉台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○供稱其綽號確為「同學」，且「0000000000」號呼叫器為其所使用，而於八十七年三月三十一日確有與陳逢合聯絡，並約定在台中市市○路前碰面，嗣並曾向綽號「阿信」聯絡，而「阿信」約其至市○路見面，「阿信」把自己在抽的那根煙給伊吸兩、三口，尚未拿毒品給伊，陳逢合電話又響， 約伊 在附近麥當勞見面，伊將煙還「阿信」，去麥當勞等陳逢合，伊坐在麥當勞內，被警察抓到，在麥當勞門口搜身，並未搜出毒品，警察就拉伊到一旁暗處毆打，後來警察用警車載伊在市府路繞，要伊帶著去伊剛才與阿信見面的地方，但那時並未看到「阿信」，後來伊看到「阿信」躲在路橋下，伊告訴警察時，「阿信」就跑掉了，伊接著告訴警察說伊剛才與「阿信」在花盆邊吸毒，警察就在台中市市○路○號前之花盆內找到毒品海洛因三包；伊與陳逢合是朋友，均是吸用毒品而成為朋友，且時常互相討用，這次是陳逢合人難過，用呼叫器叫伊，伊回電話後，陳逢合表示他毒癮發作難過，看伊有無辦法取貨給他，伊說伊沒有毒品，陳逢合就叫伊幫他找，伊才找「阿信」買毒品，伊與陳逢合較熟，與「阿信」不熟，其意在幫陳逢合購買毒品，無意為「阿信」販賣毒品，所為僅係幫助施用毒品云云。經查：
（一）警察在台中市市○路○號前花盆內取出白粉三包，經檢驗結果，發現係海洛因，淨重四十五‧五０公克，包裝重一‧三七公克，此有取出海洛因三包之照片二幀及法務部調查局八十七年五月四日第00000000號鑑定通知書一紙在卷可稽。
（二）陳逢合確於八十七年三月三十一日下午，以其「0000000000」號行動電話，呼叫丙○○之「0000000000」號呼叫器，連絡以欲三十萬元購買海洛因二兩：
①被告丙○○於警訊時供述：「（你於何、地因何事？為警查獲何物？數量？）
我於八十七年三月三十一日二十三時許，帶同方前往台中市○區市○路○號前花盆內取獲海洛因參包（總毛重四六‧九公克，淨重四五‧八公克）等犯罪證物。」、「（警方在你帶同下，於台中市○區市○路○號前花盆內所取獲之海洛因參包（淨：四五‧八公克）為何人所有？係何人藏放？作何用途？）警方於右址所扣得之海洛因參包（淨：四五‧八公克）是我準備向人購買的。該些海洛因為綽號『阿信』之男子所藏放。我幫陳逢合接洽交易毒品情事。」、「（你如何與陳逢合聯絡接洽交易毒品情事？價錢？數量？）我都是以我的呼叫器0000000000號與陳逢合聯絡。並於八十七年三月三十一日二十三時許陳逢合相約在台中市政府前準備接洽貳兩海洛因，價錢約新台幣參拾萬元。但數量未達貳兩，全數已為警方查扣（總淨：四五‧八公克）。」、「（警方所查扣之0000000000號呼叫器，是否為你與陳逢合所聯絡用之工具？）是的。」、「（你如何與綽號『阿信』之男子聯絡接洽交易毒品情事？共向其購買過幾次海洛因？數量？價錢？交易方式？其真實姓名、年籍、住址為何？）我都是打其呼叫器0000000000、0000000000及000000000號留我的行動電話000000000號聯絡。我共向其購買過參次海洛因，每次數量、價錢不一定。我每次與他交易海洛因都是約定地點先看貨，然後再拿錢給他。如果是我自己要的，就直接一手交錢一手交貨。若是幫別人購買則必須我先看到對方的錢，再打電話通知『阿信』他才告訴我藏貨地點，叫我帶要購買海洛因的去取貨後，再將錢交給他。八十七年三月三十一日二十三時我與陳逢合交易海洛因之情事，也是我先看到貨再與陳逢合接洽，然後『阿信』才打我的行動電話告訴我藏放海洛因之位置。我不知道『阿信』真實姓名、年籍、地址。」、「（警方於八十七年三月三十一日二十三時由你領引下在台中市市○路○號前花盆內所扣得之海洛因（淨：四十五‧八公克）你係如何得知藏放處？）因為綽號『阿信』之男子事先打我的行動電話000000000號告訴藏放海洛因之地點，所以我才知道海洛因藏放處。」、「（你幫陳逢合接洽購買海洛因之情事？有無從中獲取利益？）海洛因較多的人都會拿些給對方吸食。沒有獲取利益。」等語；嗣於偵查時供述：「（警訊中所言實在否？）實在。」、「（昨天是魏明福、吳玉惠約出來而被抓的？）昨天是陳逢合約我出來，約在台中市政府前見面而被抓。我有向二人買過 海洛英 。我願配合方警員抓我的上游。我有他們的呼叫器號碼可釣他們出來。我向他們買很多次，於今年一月起買了很多次。」、「（ 財哥 與你是同夥？）昨天不是財哥打給陳逢合，而是阿信打給陳逢合。」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第四十頁正面、第四十一頁）。
②陳逢合於警訊時供述「警方在右址查獲我，並在我上衣口袋內取獲海洛因壹包
毛重一‧四公克，淨重一‧二公克，違禁物是我的。」、「（八十七年三月三十一日二十三時許，你領引警方前往台中市○區市○路○號前查緝何人並查扣何違禁物？）我打綽號『同學』呼叫器00000000000留我行動電話0000000000《應係0000000000之誤》等其回電佯稱要貳兩海洛因，『同學』說不夠數量，並約定在台中市政府前碰面，於二十三時許其依約前來，警方帶同他前往市○路○號花盆下取出其所有之海洛因參包毛重四六‧九公克，淨重四五‧八公克。」、「（警方查獲之丙○○，經你當場指認是否就是你介紹嫂子吳玉惠認識交易毒品海洛因綽號『同學』之男子？）確認無誤。」等語；及於偵查時供述：「（警訊中所言實在否？）實在。」、「（昨天是魏明福、吳玉惠釣出來而被抓的？）是的。昨天魏明福夫妻拜託我拿海洛英去他家給他，是用我的大哥大連絡我的，警員也搜到我的0000000000大哥大電話。我綽叫『大胖』。而丙○○的綽號叫『同學』，我是和魏明福約定在他家把海洛英要交給他，但被埋伏的警員抓的。之後我再和警員合作打電話釣丙○○出來，『丙○○』呼叫器0000000000號，我向丙○○說要貨二兩，而約好在台中市政府前見面（是他大哥綽號財兄告訴我地點的），之後丙○○就帶海洛英過來而被埋伏的警員抓的。」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第四十頁、第四十一頁正面）。
③再參諸：⑴證人魏明福於八十七年三月三十日警訊時證述：「（今日配合警方
查緝情形如何？）警方帶同我至台中縣大里市○○街○○○巷○號九樓聯絡『大胖』及『小文』，以電話0000000000與大胖聯絡，約定要交易，另以行動電話0000000000聯絡小文，但因時間上的問題，無法俟完成交易，等下次借提再配合警方查緝。」等語，嗣於八十七年三月三十一日警訊時證述：「我領引警方前往右址打『大胖』之行動電話0000000000約定十八時許見面，等候之空檔，一友人 李克艱 前來找我，‧‧‧，約十八時許『大胖』出現，警方盤查在其身上查獲乙包海洛因，俟於還押因素我和妻子吳玉惠及煙毒犯李克艱先行北上。」等語，嗣於偵查時證述：「實在。我們有約出『大胖』陳逢合，是用假裝買貨方式而打他的呼叫器、大哥大假裝買二兩的貨，而約在台中縣大里市○○街○○○巷○號我家交貨而他和別人出現時被警埋伏查獲了。‧‧。我共向陳逢合買過三次。二次十幾萬元的貨，最後一次八十萬元的貨我們願和大胖對質，證明我們要脫離毒圈。」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第三十六頁、第三十八頁正面）、「（（當庭指認）是否就是這位被你們釣出來之大胖陳逢合？）。是的」（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第四十一頁背面）；⑵證人吳玉惠於警訊時證述：「今日我隨同警方至我租屋處台中縣大里市○○街○○○巷○號九樓配合警方查獲我煙毒品上線綽號『大胖』（經查陳逢合）到案並從其身上起出若干的海洛因，另也查獲綽號『 老三 』（經查李克艱）係苗栗地院煙毒通緝犯到案。」、「我與同居人魏明福在今十四點許隨同警方到達租屋處，馬上用行動電話0000000000聯絡大胖，約定交易『二領』的海洛因，價錢參拾多萬元，爾後約在十八時許在我租屋樓下，警方當場人贓查獲『大胖』到案。」、「（經你當場指證警方查獲之陳逢合是否為妳所供稱販賣海洛因給妳或妳同居人之『大胖』男子？）沒錯，確是陳逢合。」等語；嗣於偵查時證述：「實在。我們有約出『大胖』陳逢合，是用假裝買貨方式而打他的呼叫器、大哥大假裝買二兩的貨，而約在台中縣大里市○○街○○○巷○號我家交貨而他和別人出現時被警埋伏查獲了。‧‧。我共向陳逢合買過三次。二次十幾萬元的貨，最後一次八十萬元的貨我們願和大胖對質，證明我們要脫離毒圈。」（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第三十六頁、第三十八頁正面）、「（《當庭指認》是否就是這位被你們釣出來之大胖陳逢合？）。是的」等語（台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號偵查卷第四十一頁背面）。
④證人即警員 林煒勝 亦於原審審理時庭證述：「當天 劉承武 檢察官指揮到台中，
借提魏明福、吳玉惠，查緝毒品上線，該二人是從台北帶下來的。當天該二人用電話聯絡綽號『大胖』的陳逢合，說要向陳調二兩海洛因，我們先帶二人到大里市魏住的地方，陳後先打電話給吳玉惠，我們就到樓下埋伏，後來從陳身上扣到一‧二公克海洛因，再把陳帶到樓上，後來陳答應我們找出上線，他打綽號『同學』丙○○的呼叫器，也是約說要交易二兩海洛因，丙○○有回電，陳逢合在電話中說是要幫別人買二兩海洛因，據陳逢合告訴我們，因從未向丙○○買過那麼多海洛因，故說是幫別人託買的，且以前也都有幫別人調貨，二、三兩左右海洛因。當初二陳是約在台中市政府前面，我們就載著陳逢合在台中市政府附近繞，看是否能看到丙○○。又當吊到陳逢合時，魏、吳二人已先解送回台北，我們只有載陳逢合在繞。後來在市政府附近一家麥當勞店發現丙○○，是陳逢合指出丙○○在店中，我們則在麥當勞旁逮捕到丙○○。捕到丙○○時，他說『我又沒怎樣』，當時並未從丙○○身上搜出毒品。從逮捕丙○○到移送，陳逢合都未與丙○○碰面。我們告訴丙○○說從電話監聽知道他有交易情形，丙○○才承認他有幫別人調海洛因，又毒品是綽號『阿信』的，隨即直接帶我們去市府路前的一個花盆內取出毒品。我們有問他為何知道毒品放在此處，他回答說有跟『阿信』聯絡，『阿信』有跟他說東西放在該處。」等語（八十九年五月二十六日訊問筆錄）。
綜上所述，互核被告丙○○及證人陳逢合、魏明福、吳玉惠、林煒勝等人之右揭供詞，堪認警察為追查毒品來源，藉由證人魏明福、吳玉惠二人釣出綽號「大胖」之陳逢合，再由陳逢合釣出綽號「同學」之被告丙○○。丙○○為警逮捕後，隨即帶同警察至台中市市○路○號前花盆內取出上開海洛因三包。
（三）被告雖辯稱：在台中市○○路「麥當勞」速食店為警逮捕時，曾遭警毆打云云。惟查，被告經警逮捕後，由警移送台灣台北地方法院檢察署，由檢察官訊問時，供稱「（警訊中所言實在否？）實在。」、「（昨天是魏明福、吳玉惠釣出來而被抓的？）昨天是陳逢合釣我出來，約在台中市政府前見面而被抓。我有向二人買過海洛英。我願配合方警員抓我的上游。我有他們的呼叫器號碼可釣他們出來。我向他們買很多次，於今年一月起買了很多次。」（見台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第六八００號卷第四０－四一頁），均未對其所辯稱曾遭警員毆打情事，向檢察官陳明，乃至嗣後警方多次借提被告追查「阿信」，且經檢察官予以複訊，被告亦有多次機會向檢察官陳述上開情事，惟其均未提及（見偵查卷），待至原審初次審理時，亦未對上開情事予以辯稱，而於原審最後審理時，始第一次提出上開辯解（見原審卷），衡情應係被告卸責之詞，委無足採。
（四）被告雖又辯稱其與陳逢合較熟，與「阿信」不熟，其意僅在幫陳逢合購買毒品，所為僅係幫助施用毒品云云。惟查，被告丙○○尚未持有買方陳逢合之款項，卻已掌控住賣方之毒品，而得以在案發後立即帶同警方取出昂貴之三包海洛因，自係居於賣方之地位，而非買方之地位；因而，亦堪認其與「阿信」間於電話連絡後，早有販賣海洛因之犯意聯絡。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品，從而被告販賣毒品，當有意圖營利之犯意，亦足以認定。
基於上述，被告所辯無非為卸責之詞，不足採信，其右揭犯行已堪認定，應予依法論科。
二、㈠核被告所為，係犯肅清煙毒條例第六條、第五條第一項之販賣毒品未遂罪。被告犯罪行為（八十七年三月三十一日）後肅清煙毒條例經修正為毒品危害條例，已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日生效施行，海洛英經列為第一級毒品，依毒品危害防制條例第四條第一項之規定「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，而修正前之肅清煙毒條例第五條第一項規定「販賣毒品者，處死刑或無期徒刑」，比較修正前後之規定，顯以舊法肅清煙毒條例第五條第一項之規定有利於被告，應適用舊法論處罪刑。㈡公訴人認被告之行為，係屬幫助販賣毒品罪，惟查，被告丙○○與「阿信」間應係基於共同正犯之犯意聯絡，而推由丙○○出面與陳逢合進行議價，其意應非幫助而已。是公訴人所認顯有誤會。㈢被告與「阿信」二人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告非法持有毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈤被告之行為，僅屬未遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。㈥原審對被告論罪科刑，固非無見，惟認被告係出於幫助販賣毒品之意思，而從事販賣毒品之構成要件行為，有所誤會，而被告上訴意旨，否認販賣，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決予以撤銷改判。㈦爰審酌被告有右揭犯罪前科，有卷附被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，於假釋中，仍不知戒慎惕，欲販賣之海洛因數量不少等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。㈧扣案之海洛因三包（淨重四十五‧五０公克，包裝重一‧三七公克），依肅清煙毒條例第十二條前段之規定，予以宣告沒收銷燬之；至於另扣案海洛因一包（淨重一‧一四公克，包裝重０‧三一公克），係證人陳逢合為警逮捕時，在陳逢合身上查獲扣案，與本案被告丙○○之販賣毒品罪無關，爰不予宣告沒收；而扣案被告所有之「0000000000」號呼叫器一個，亦尚難認為係被告供犯前開之罪所用之物，亦不予宣告沒收，附予敘明。㈨被告之行為，僅止於未遂，且無積極證據證明，陳逢合與丙○○約定交易毒品時，業已將價金交付，故尚難認被告及「阿信」已取得販賣所得，故不予宣告沒收，亦附予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第六條、第五條第一項、第十二條前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十年五月十六日附錄：
肅清煙毒條例第五條第一項：
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
肅清煙毒條例第六條：
前條之未遂犯，罰之。
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