裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第58號刑事裁定
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第五十八號Ｇ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因違反著作權法案件，對於本院八十九年度上易字第二０二三號中華民國九十年二月二十七日第二審確定判決（臺灣雲林地方法院八十八年度易字第七四九號、臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第三三０二號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人甲○○聲請再審意旨略以：
（一）按刑事訴訟法第四百二十一條規定不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審判決有罪確定後，如就足生影響於判決之重要證據漏末審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。本件聲請人為澄清並無侵害他人著作權之主觀故意，曾對於公播證之問題聲請調查證據，惟聲請人提出後，原審法院既未予以調查，且亦未於判決內容敘明該證據捨棄不採之理由，此顯屬重要證據漏未審酌之情形，為此提出臺灣高等法院九十年上易字第五四六號判決乙份，證明點將家企業股份有限公司（下稱點將家公司）均有對消費者強制收取一筆費用，辦理公播證，因此構成再審之理由。
（二）又按著作權法第九十二條罪名之成立，係行為人客觀上須有以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人之著作財產權，亦即行為人須有實際為犯罪構成要件行為，始足當之。此為實害犯，而非危險犯。而原審法院判決內容竟認聲請人確有長期以該伴唱機供不特定之客人公開演唱之行為，即應認「足以推論」於該期間曾有客人點唱告訴人之歌曲而公開演出之。且認「倘」必要求當場查獲客人演唱歌曲，則著作權所欲保障之權利無從實現。此種無嚴格證據以證明聲請人有侵害告訴人之歌曲，純以擬制、推測之詞來認定聲請人之罪名，明顯違反證據裁判主義。吾刑事訴訟係採證據裁判主義，無證據或僅憑推測之詞作為認定事實基礎之裁判，均與證據裁判主義有所違背，此有最高法院三十年度上字第一八三一號、四十年度臺上字第八十六號、五十六年度臺上字第六五六號判例可循；況現今科技發達，欲取得證明當非難事，原判決以推論臆測之詞羅織聲請人之罪名即屬違法，此亦構成再審之理由。
（三）綜上所述，原確定判決之主文與事實所依附之理由相互矛盾，加以無直接證據證明聲請人之犯行，而有未盡職權調查之情事，為此爰依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審云云。
二、按有罪判決確定後如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決，如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條，固定有明文。惟所謂重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱提出未斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足構成聲請再審之事由，迭經最高法院二十八年抗字第八號、三十五年特抗字第二一號著有判例在案。又所謂證據，係指足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言，且不論直接或間接證據，均須與犯罪待證事實有所關連，故與犯罪事實不生關係之證據，即不足採為判決資料。復按法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，為憲法所明文揭示；又證據之取捨，係屬事實審法院職權之行使，倘採證之過程未違背法令與經驗、論理法則，則事實審法院就類似案件所為之判決，其他法院原則上雖應予尊重，惟於具體案件中，犯罪情狀與待證事實各有不同，證據之取捨必亦有所差異，尚無法僅憑其他類似案件之判決結果，而逕予適用，是該類似案件之判決並無拘束其他法院之效力，其他法院仍應依本案調查證據之所得，認定犯罪事實並適用法律，始與刑事訴訟法審判獨立及證據裁判原則相符。
三、經查上開聲請再審事由（一）部分，聲請人以原判決未確實調查其向點將家公司購買營業用之伴唱機時，曾支付購買公播證之費用，其主觀上應無侵害著作權之故意，並提出臺灣高等法院刑事判決書乙份，證明點將家公司販賣營業用伴唱機時，均會向業者收取辦理公播證之費用等語，指摘原判決就此重要證據漏未審酌，顯構成再審事由云云。惟此部分業經原確定判決於理由欄第一點第（四）款中載明：「再查扣案之點歌簿壹本內每一頁或載有：『本集歌曲均經合法授權重製，可於公開場所使用，但應事先支付公開演出費，取得授權後始可在公開使用』等語，或註明『內含所有歌曲均已獲各大唱片公司，音樂經紀公司及著作權人正式授權公開演出；但應事先付費，取得仲介團體授權後始可公開使用』等字句，業經原審當庭勘驗明確，並有扣案之點歌簿壹本足稽；且點將家公司交付被告之版權保證書上亦載有：『本公司伴唱機內含歌曲均經各大唱片公司、音樂經紀公司及著作權人合法授權重製，可在營業場所公開使用，使用者應事先與著作權人所委託之仲介團體支付權利金後，始得在公開場所公開演出使用』等語，有該版權保證書附卷可憑。況被告亦供承其被查獲前未曾向著作權團體或協會取得公開演出之權利，益證其並未向著作權團體或協會取得公開演出之權利。是被告既為ＫＴＶ業者，且扣案之點歌簿內及版權保證書上均有如上之詳細記載，自難僅以出賣伴唱機之零售商口頭說明可以公開演出，即能阻卻其違法之故意。」等語詳予指駁，並說明不採信之理由，且聲請人於一審曾供承：「我在嘉義以九萬八千元買的，店家說可以公開演出，沒有申請公播證」等語（見一審卷《一》第十六頁），繼在本院審理時供稱：「（ 林信宏 賣伴唱機給你，有無將版權保證書給你？）林信宏沒有將版權保證書給我。」等語，及證人林信宏在本院審理時亦證稱：「點將家公司沒有將版權書給我」等語在案（均見本院上易卷第四七頁），聲請人雖辯稱其曾支付一萬多元予點將家公司購買公播證，惟於本案審理期間均未見聲請人提出證據證明，是聲請人就此所為之辯稱應非實在，從而原判決依全案調查證據所得，認定聲請人主觀上有違反著作權法之故意，並非無據。雖聲請人提出上開類似案件之判決書乙份，然因與本件犯罪事實並無直接或間接相關，應非本件所得採為判斷犯罪事實之證據，且該判決書於原判決前未經提出，判決當時自無從審究，又本院認縱予以審酌，就此證據形式觀之，亦不足以動搖原判決認定之事實，揆之前揭說明，已核與重要證據漏未審酌之要件有間。次查再審事由（二）部分，聲請人指稱原確定判決以推論臆測之方式羅織其罪名，顯有重大違誤云云。惟查原確定判決業於理由欄第一點第（四）款及第二點，以「被告在其經營之『雨田酒店』以扣案之電腦伴唱機供不特定之客人點唱牟利，系爭歌曲是否曾經他人點唱，伴唱機內並不會留下任何紀錄，而該場所出入之客人甚多，更無庸表示其身分，自無從查考何人曾以該電腦伴唱機點唱何首歌曲，再該電腦伴唱機中有數千首歌曲灌入，此觀扣案之點歌簿即明，衡情告訴代理人或警員前往查獲時，得以遇見恰有客人點唱系爭二首歌曲之機率極微，倘必要求當場查獲客人演唱系爭二首歌曲始足以認定其犯行，則著作權法所欲保障公開演出之權利將無從實現；被告既自八十八年三月間起至八十八年六月二日止，確有長期以該伴唱機供不特定客人公開演唱之行為，應足以推論該期間內曾有客人點唱該歌曲而公開演出，自不以當場查獲有客人點唱為必要。參以告訴人代理人 賴啟榮 於警訊時指稱：八十八年五月二十九日伊到『雨田酒店』消費，曾點『悶』、『你快樂所以我快樂』歌曲等語，並有當日消費收據一紙在卷，亦足徵系爭二首歌曲確實存在於扣案之電腦伴唱機內，並曾提供來店消費之不特定客人點播。」、「按以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容者，謂之公開演出。本件被告在其經營之『雨田酒店』曾提供『歡樂自助式ＫＴＶ』以將音樂內容透過電腦伴唱機播映設備，供不特定之顧客伴唱，將上開音樂著作內容傳達於現場之公眾，即係擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權。」各等語，分別詳加論駁，並敘明對聲請人論處違反著作權法第九十二條擅自以公開演出之方式侵害他人著作權罪刑之理由綦詳，其認事用法，要非無憑，亦無重要證據漏未審酌之情事。
四、綜上各情，足認聲請人所提之再審事由，或已為原確定判決所論及並審酌在案，或雖不及斟酌，然縱予斟酌亦不足影響原確定判決事實之認定，或徒就原確定判決證據之取捨而為指摘，其聲請本件再審，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官楊清旺中華民國九十年五月十七日