裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第四八О號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九六六號中華民國九十年三月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八○○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十七年二月底至五月間，在屏東市區內，以其電話秘書（00）0000000號，代號則為六六八（舊代號為八一六號）做為對外聯絡工具，連續以新台幣（下同）
一、二千元至一、二萬元不等之價格，販賣安非他命約十次予丁○○。嗣於八十七年五月二十八日丁○○為警查獲後，自動配合警方查緝，先以電話聯絡戊○○，佯稱欲購買新台幣二萬元東西，並約定八十七年五月二十九日十五時二十分許，在台南市東門圓環附近交易毒品，而警方則於上開時、地查獲戊○○，並於其身上起獲海洛因一包（毛重二．一公克，淨重一、六六公克）及供犯罪所用之呼叫器一個（被告戊○○因前開販賣第一級毒品海洛因未遂，經本院八十八年度上更一字第四五六號判處有期徒刑十四年確定，前開查獲之海洛因及呼叫器業經該案沒收），因認被告戊○○涉有麻醉藥品管理條例十三條之一第二項第一款之販賣安非命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例足資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。
三、公訴人認被告戊○○涉有前開販賣安非他命之犯行，係以丁○○迭次之指述及丁○○因轉讓毒品為警查獲後，自願配合警方先以電話聯絡被告，佯稱要購買二萬元東西，並約定台南市東門圓環附近交易毒品，而被告於上揭時、地，果真攜帶海洛因一包前來約定地點而為警查獲等情資為論據。
四、訊據被告戊○○堅決否認販賣第二級毒品安非他命予丁○○之犯行，辯稱：伊被逮捕當日丁○○並未說要買安非他命，僅說要還我二萬元，又當日伊身上只有海洛英，並沒有安非他命，若如丁○○所供稱拿安非他命與伊交換海洛英，則丁○○又何必向伊購買安非他命，丁○○顯係誣指伊，況丁○○尚欠伊十四萬五千元不還，其證詞應不可信云云。
五、經查：
（一）證人丁○○於八十八年五月二十八日遭警查獲後，自動配合警方查緝，於同日先以電話聯絡被告戊○○，佯稱欲購買新台幣二萬元毒品，並約定八十七年五月二十九日十五時二十分許，在台南市東門圓環附近交易東西，被告戊○○依約至上開時、地欲交易時，即為埋伏之警員查獲，以致未完成交易，並在戊○○其身上起獲所有欲出售之海洛因一包（淨重一‧六六公克）及戊○○所有供犯罪所用之呼叫器一個。被告戊○○因前開販賣第一級毒品海洛因未遂，經本院判處有期徒刑十四年確定，而前開查獲之海洛因及呼叫器業經該案沒收，現執行中等情，業據被告戊○○供承在卷，並經調閱本院八十八年度上更一字第四五六號戊○○違反毒品危害防制條例案全卷查明屬實，並有本院八十八年度上更一字第四五六號刑事判決在卷可稽。
（二）按犯施用或持有第二級毒品安非他命罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，麻醉藥品管理條例十三條之三（即毒品危害防制條例第十七條第二項）定有明文。因此關於販賣安非他命案件，施用或持有者所為曾向被告購買安非他命之陳述，因屬有利於己之供詞，自須無瑕疵可指，且經調查又有其他證據足以證明與事實相符者，始得採為論罪科刑之論據。本件公訴人認為被告戊○○涉嫌非法販賣安非他命予丁○○吸用，除丁○○之供述外，別無其他確切證據可資佐證，警方雖利用丁○○以購買安非他命為詞，於八十九年五月二十九日聯絡被告出現，使警方得以逮捕被告，惟當場僅扣得被告身上海洛英一包（淨重一．六六公克），並未扣得安非他命，茍係當日被告欲販賣安非他命與丁○○，何以身上未有安非他命？故僅憑丁○○之證詞，能否認定被告有販賣安非他命之犯行，至有疑問。
（三）證人丁○○固迭次供稱有向被告戊○○購買安非他命之事實，惟於警局覆訊時係供稱：「我都向綽號『 阿豐 』購買」，「我總共向綽號『阿豐』購買（安非他命）十次左右，每次購買價格都是新台幣壹至兩萬元左右」等語（見警局卷第七頁），而於第三次警局訊問時卻供稱：「戊○○就是販售安非他命給我之人，他的綽號就是『阿豐』」，「我大部分都是購買安非他命，如有需要海洛因時，我就會以安非他命再向戊○○『互換』」，「我於八十七年二月底至五月份總共向戊○○購買安非他命總共十次，每次購買一至二萬元」，「我給 王雅鳳 之海洛因都是我用安非他命向被告換來的」云云（見警卷第八頁背面、第九頁、第十頁）。於偵查中則證稱：向戊○○買安非他命是從八十七年一、二月間開始買安非他命，每次買一、二萬元，都在屏東向他買，王雅鳳如果要海洛因，我就拿安非他命向戊○○換，前後共換三、四次」，「那天我打他的電話秘書，他回話給我，我向他說要買二萬元之東西，他就約我在台南西門（係東門之誤）圓環交易，到了那邊，我向警方說，就是那輛車，警方就將他逮捕，在他身上有查到東西」等語（見八十七年度偵字第三一八五號卷第十三頁正反面），惟於原審審理時翻異前詞改稱：「時間與次數不太確定，每次買的價格不定，有一兩千元的，有買過一兩萬元的，買的次數，至少有五、六次」等語，於本院審理時則另證稱：買幾次我不確定，那是警察寫的」等語（見本院九十年五月八日審判筆錄），是證人丁○○就交易之重要事項即購買安非他命之時間、次數及金額先後所供不一，顯有瑕疵，是否足採，已值斟酌，自難僅憑證人顯有瑕疵之證詞而遽入被告於罪。
（四）又證人丁○○於被告戊○○販賣第一級毒品案件時證稱：我只有向戊○○買安非他命，還有我用安非他命跟他換海洛因，因為王小姐（王雅鳳）的關係，所以才會拿安非他命跟他換海洛因，我平常只吸安非他命」、「我沒有直接向戊○○買海洛因，是以安非他命與他換海洛因四次」、「（當時〔指被告被查獲當天〕有無說要買海洛因？沒有，只說要買二萬元的東西）」、「我實際上並沒有向被告買過海洛因，只是向被告互換過」、「我只有吸安非他命，沒有吸海洛因」等語（見八十七年度訴字第三九七號卷第二十七頁背面、第二十九頁，本院八十八年度上更一字第四五六號卷第六十四頁、第八十四頁）。依前述證人丁○○僅施用安非他命，而向被告亦僅購買安非他命，即應為被告所明知，如係要換依常理亦應言明，而被告被警方查獲之當天，證人丁○○向被告表示要購買二萬元之東西，既係要『購買』，而非要『換』，則如係被告即有販賣安非他命給證人，何以當天是帶「海洛因」到場，而非「安非他命」，此亦係因前開案件認被告係販賣海洛因之理由，是證人指述係向被告購買安非他命，亦僅其片面之指述，並無其他證據足稽，自難採信。
（五）證人即到場查獲本案之警員乙○○、丙○○及 郭立昌 均到庭作證，乙○○於本院證稱：因丁○○被捕時承認毒品是向被告購買的，他主動帶我們到屏東，他與被告聯絡，他當時以客家話與被告對談，我聽不懂，我要求他不要用客家話，他說未以客家話聯絡的話，可能被告不會接受，電話掛斷後我問丁○○，他說是與戊○○說海洛因也可以，安非他命也可以」云云，證人丙○○證稱：丁○○與被告聯絡時伊有在場，當時他們以客家話聯絡，並有代號，當時丁○○是向被告說買安非他命云云（均見本院九十年四月十七日訊問筆錄）；證人郭立昌於被告戊○○販賣第一級毒品案件就如何查獲時證稱：查獲丁○○他供稱是向綽號『阿豐』的人買的，亦說海洛因是以等值之安非他命換的，亦是向『阿豐』換的，然後因丁○○聯絡戊○○說要買海洛因二萬多元，在台南市東門圓環附近交易，我們在他車子到時逮捕，在他車子上查獲海洛因等語（見八十七年度訴字第三九七號卷第二十八頁背面）。查前開證人均係同時參與本件在場人員，彼此所述並不相符，證人丁○○於本院證述否認以客家話與被告通話，而前開三證人所證亦與證人丁○○前開所證「當時僅向被告表示要購買二萬元之東西」等語所述不符，又警方逮捕被告後亦未向檢察官聲請搜索票，前往被告之住處或工作場所實施搜索，故亦未扣得供販賣安非他命所用工具，諸如電子秤、空塑膠夾鏈袋等物品或安非他命毒品，以為被告有販賣安非他命之憑據，是該證人等亦不足為被告不利之證詞。
六、綜上所述，證人丁○○之指述既有前述之暇疵，揆諸前開判例之意旨，自難僅以證人丁○○之指述遽入被告於罪被告於罪，被告否認該犯行，尚屬可信。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官徐宏志法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官徐瑞清中華民國九十年五月十六日