裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第192號刑事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一九二號Ｇ
上訴人即被告乙○○選任辯護人林金宗右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一三七三號中華民國八十九年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第六六八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：緣橫利建設股份有限公司（下稱橫利公司，實際負責人甲○○因詐欺罪經法院判處四年六月，刻在執行中）於民國（下同）八十二年間，在坐落台南市○○段九００─一、九０一─一、八四八至八五三地號土地上興建「後甲天地」房屋一批，告訴人丁○○於八十二年十一月十九日向橫利公司訂購該批建物中編號二樓Ｄ號及三樓Ｄ號之建物暨其座落基地之持分。嗣橫利公司未能繼續完成「後甲天地」之興建，乃由被告乙○○為負責人之梧權建設開發股份有限公司（下稱梧權公司）接手，該建物完工後，於八十三年十一月八日為第一次登記，即現今之台南市○區○○段第一０八七建號及第一０五五建號等二建物。乙○○明知上開第一０八七號建物，因興建時向台南市第五信用合作社取得建築融資，約定完工後應提供建物設定抵押權以擔保借款債權，乃於八十三年十二月二十八日設定以台南市第五信用合作社為抵押權人，本金最高限額新台幣（以下同）五百萬元之抵押權，竟意圖為梧權公司不法之所有，於八十四年七月十日使不知情之梧權公司員工丙○○、 曾玉秋 到台南市○○路○段○○○號向丁○○佯稱須繳交土地增值稅及代書費等費用二十萬元，即可為所有權移轉登記，並隱瞞設定抵押權擔保借款之事，使丁○○陷於錯誤，將二十萬元現金，拿到台南市○○路○段○○○巷○○○號一樓梧權公司交給曾玉秋，曾玉秋並開具梧權公司之收據一紙交丁○○收受。詎乙○○收受該二十萬元後，丁○○始知上開第一０八七號建物已設定抵押權，乃拒絕過戶。案經告訴人丁○○告訴，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，無非以右揭事實，業據告訴人丁○○指訴甚詳，而告訴人所購買之台南市○○段第一０八七號建物於八十三年十二月二十八日已向台南市第五信用合作社設定最高限額抵押權五百萬元。被告於收受告訴人二十萬元後，復於八十四年十一月二十七日以上開不動產向 李金煌 設定本金一百六十萬元之抵押權，顯見其並無過戶予告訴人之意；又被告既知橫利公司未將向告訴人所收取之自備款交伊收執，其於告訴人要求過戶時當即向告訴人表明才是，然被告確隱瞞此一事實，於收受告訴人二十萬元後，始向告訴人告知，足認不法所有之意圖至為灼然。此外，復有梧權公司所出具之收據一紙在卷足稽等由為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例參照）。且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年台上字第二六○號判例參照）。又按該條項之詐欺罪，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付，始足當之。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後始行惡意遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之詐欺犯罪一端；而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖，縱使被告就所負債務，惡意違約，不為履行，仍為民事上問題，尚不得違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，僅憑單純債務不履行之狀態而推定被告於負債之初即有詐欺之故意。
四、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有向告訴人丁○○收取二十萬元費用等情不諱，惟自始至終堅決矢口否認有詐欺犯行，並辯稱：我從未與告訴人丁○○有何接洽，是告訴人將二十萬元交付橫利公司負責人之妻 吳美雲 轉交梧權公司員工曾玉秋、丙○○，梧權公司乃簽發收據一紙交丁○○收受，上開款是所購房厔一間收十萬元，告訴人購二間所以繳二十萬元，是要供辦理過戶繳付訂金、代書費、契稅、手續費等費用之用，曾玉秋剛由學校畢業涉世未深，乃應吳美雲之意思書寫上開收據，而誤植含增值稅，並非故意使詐。又因橫利公司依當時取得建築融資之約定，將興建完工之上開第一０八七號建物供台南市第五信用合作社追加設定抵押權，係依契約行事，該抵押權設定並不是我所辦的，自不得據此認為被告詐欺。是告訴人交付上開二十萬元後，才表示其已用債權抵銷買賣價金，不願辦理「分戶貸款」，惟因告訴人與橫利公司負責人甲○○所訂買賣合約書記載告訴人只給付自備款六十九萬元，所以我要他一間房屋負擔一百萬元之貸款，告訴人不同意，因此梧權公司無法代為向台南市第五信用合作社清償建築融資貸款，告訴人亦堅持不願意承擔將設有抵押權之上開房地會同被告辦理過戶，並非被告有詐欺故意等語。經查：
(一)上開「後甲天地」房屋一批，原先係由被告於八十年九月六日提供土地與橫利公司合建，建造完成後被告可分得全部房屋數量之百分之四十五（二十三間房屋），惟橫利公司資金周轉不靈，乃由橫利公司於八十四年三月二十四日書立拋棄權利書，由被告乙○○為負責人之梧權公司接手陸續完工，此為被告所是認，並有合建契約書及拋棄書各一份在卷足稽（見原審卷第三十八頁、第四十一頁至第四十八頁）。又上開「後甲天地」房屋一批，其中編號二樓Ｄ號及三樓Ｄ號之建物暨其座落基地之持分係由橫利公司於被告接手建造前之八十二年十一月十九日賣給告訴人，此亦有土地預定買賣合約書一份及房屋預定買賣合約書二份附本院卷足稽。
(二)且查，證人甲○○於本院調查時證稱：我有欠告訴人債務，以我欠的債抵系爭二間房屋，抵多少錢我忘了，買賣合約書雖載告訴人已給付六十九萬元，但實際上並無收半毛錢，被告接手時我有說有欠告訴人錢，如要辦理過戶時，總價金仍須由告訴人承受銀行之抵押貸款，剩餘再抵扣我欠告訴人之債務等語（見本院九十年三月二十九日訊問筆錄），參以上開預定買賣合約書之內容，載明告訴人仍須負擔總計四百一十六萬元之貸款，而本院問：你是否以橫利公司欠你的債金繳自備款？告訴人答稱：我不記得等語，又問：你以何錢來買系爭二間房屋？告訴人答稱：另行陳報等語（見本院九十年三月一日訊問筆錄），然迄本院辯論終結前告訴人均未予以陳報，且衡諸情理，若上開房地價金確實全部以證人甲○○欠告訴人之債務抵扣，則於簽訂上開預定買賣合約書時，告訴人必不同意願於過戶時負擔總計四百一十六萬元之貸款，足徵被告辯稱：因告訴人與橫利公司負責人甲○○所訂買賣合約書記載告訴人只給付自備款六十九萬元，所以我要他一間房屋負擔一百萬元之貸款，告訴人不同意，因此梧權公司無法代為向台南市第五信用合作社清償建築融資貸款，告訴人亦堅持不願意將設有抵押權之上開房地會同被告辦理過戶乙節，尚非子虛。
(三)再查，一般預售屋之建設公司莫不向金融機構辦理土地融資、建築融資貸款及分戶貸款，先於施工前以土地設定抵押向金融機構取得貸款融資，於興建完工後之房屋再追加設定抵押權給金融機構，然後再協助購屋者取得抵押房地貸款以繳價金尾款，該款就直接用以清償建築公司先前融資給建設公司之借款，此為交易上之習慣，因之，上開第一０八七號建物，因興建時向台南市第五信用合作社取得建築融資，約定完工後應提供建物設定抵押權以擔保借款債權，乃於八十三年十二月二十八日設定以台南市第五信用合作社為抵押權人，本金最高限額五百萬元之抵押權，乃係依契約行事，而告訴人又不依上開預定買賣合約書負擔抵押房地貸款以繳價金尾款，則被告無法塗銷其向金融機構融資之抵押權以過戶給告訴人，乃屬事之常理，難據此謂被告有何為自己不法所有之意圖及詐欺故意。
(四)雖告訴人丁○○與橫利公司所訂定之土地預定買賣合約書第五條約定：「所發生之土地增值稅由乙方（賣方 黃榮臨 即橫利建設負責人）負擔」，此有合約書二紙在卷足憑，然此合約書之條款，如事後經雙方立約人同意予以變更，尚非法所不許；查梧權公司出具之收據一紙記載：「茲收到後甲天地客戶丁○○先生，以繳交土地增值稅之款項貳拾萬元正。屆時依實際稅單上之金額，多退少補。收款人梧權建設開發股份有限公司」附卷可稽，且告訴人於繳納上開二十萬元及收受上開收據時，均未當場表示異議，足見告訴人對於上開約定事項之變更並無不同意之情事，已難於事後謂其不生效力或謂被告有何施用詐術之行為。何況辦理過戶系爭房屋，告訴人尚須負擔代書費、契稅、手續費等費用，告訴人購屋二間，被告每間房屋予以酌收十萬元之代書費等費用，亦屬附合日常生活之經驗法則。且事實上告訴人坦承於未過戶之八十三年間已遷入系爭房屋居住而該房地之融資抵押貸款告訴人一直不願承受負擔，則被告指陳迄今其代為繳納系爭房地稅金及融資抵押貸款之利息約四十萬元左右，尚非無的放矢，則被告顯然有蒙受損失，又有何為自己不法所有之意圖及利益可言。因之，告訴人之片面指訴，無足採取。至於被告是否有不履行債務，乃屬民事之問題，應尋循民事訴訟途徑解決，附此敘明。
五、故被告上開所辯，應足採信。此外復查無其他積極證據足證被告等涉有何犯行，揆諸首開說明，應認本件無由成立詐欺取財罪，依前揭法條規定與說明，自屬不能證明被告犯罪。原審對被告疏未詳加審究，遽認成立詐欺取財罪，自有違誤。被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年五月十七日