裁判字號：臺灣桃園地方法院98年重訴字第383號民事判決
裁判日期：民國99年08月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決98年度重訴字第383號原告甲○○訴訟代理人 郭玉健 律師被告丙○○訴訟代理人 秦玉坤 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國99年7月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國89年5月26日貸與訴外人 黃徐秀香 等4人共計新
台幣（下同）500萬元，其後向黃徐秀香等人請求返還借款均未獲置理，嗣於97年9月12日依民法第478條之規定，向台灣 台北 地方法院訴請返還借款，經該院以98年度訴字第27
8號審理在案。上開訴訟於98年5月22日為第一審判決，其
主文第2項載明：「被告黃徐秀香應給付原告1,430,572元，及自97年10月7日起至清償日止，按年息20％計算之利息」，並宣告原告得供擔保為假執行。原告乃據此對黃徐秀香等人聲請假執行，經鈞院以98年度司執助字第1426號執行案件受理。於上開執行程序中，原告發現黃徐秀香所有坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上存有權利人為被告之最高限額3,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權），而該最高限額抵押權之設定明顯有虛偽不實之情，已有礙原告之完全受償。
㈡系爭抵押權之設定無效，被告應塗銷登記以回復黃徐秀香就系爭土地所有權之圓滿行使狀態：
⒈按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，為民法第881條之1第1、2項所明定。再按「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第88
1條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，為民法物權編施行法第17條所明定。末按「最高限額抵押權係對於債務人一定範圍內之不定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效」，有最高法院86年台上字第3114號判例意旨可資參照。本件系爭抵押權登記係於89年1月21日，即民法物權編修正施行前，依上開規定，應有民法物權編最高限額抵押權章節相關規定之溯及適用。
⒉原告與黃徐秀香同為金正建設開發股份有限公司（下稱金
正公司）股東，因金正公司有重大財務危機，故於89年5月26日簽訂協議書，由原告等其他股東貸予黃徐秀香資金以供金正公司週轉，易言之，在89年5月間，黃徐秀香所有之財產處於不利之狀態，而系爭抵押權卻登記於89年1月21日。又系爭抵押權為3,000萬元，然系爭土地之公告現值為1,600餘萬元（計算式：面積645平方公尺×公告現值每平方公尺26,300元=16,963,500元），而目前市價經鑑定為2,536餘萬元，無論是公告現值或市值均與其間設定之最高限額有甚大之差距，與客觀交易慣例顯然有違，更何況系爭抵押權設定當時，系爭土地之價值應更低為是。
⒊最高限額抵押權雖不以特定債權存在為成立要件，然仍須
以「一定法律關係」存在為要件，綜上可知，系爭抵押權為雙方虛偽意思表示所為明顯易見，且被告為黃徐秀香之親屬，為規避他債權人追償而為通謀虛偽意思表示，亦屬常見。是系爭抵押權依民法第87條之規定，其基礎關係及抵押權設定之物權行為均屬無效，所有權人即黃徐秀香得依據民法第767條及第179條之規定，請求被告塗銷最高限額抵押權登記。又按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條定有明文。從而，本件原告為黃徐秀香之消費借貸債權人，且債務人應負之遲延責任已如上述，債務人為規避原告之求償而與被告通謀虛偽設定系爭抵押權，原告為保全債權，得依上揭民法第767條、第179條及第242條之規定，以自己名義代位行使黃徐秀香上開請求權，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。
㈢被告雖主張系爭抵押權之設定係因黃徐秀香請求被告緩期提
示福億建設事業股份有限公司（下稱福億公司）所簽發，並經 黃福忠 、乙○○、黃徐秀香共同背書之銀行本票所致，然查：
⒈自被告提出之被證2借貸契約書觀之，可知被告並未於其
上簽名或蓋章，從而上開借貸契約書是否為真正、被告是否確有貸與3,000萬元予福億公司等事實已容有疑義。縱被證2之借貸契約書與本票為真正（原告否認之），惟黃徐秀香既非上開借貸契約之借用人或連帶保證人，何以黃徐秀香願於借用人福億公司所簽發之本票上背書？黃徐秀香又何以願以其所有之系爭土地設定抵押予被告？故黃徐秀香以有違常情之背書、設定抵押予被告之行為，顯係為規避黃徐秀香之債權人之追償而為，其與被告並無一定法律關係存在甚明。證人乙○○雖證稱被證2之借貸契約書與本票均為真正，且所表彰之借貸關係也確實存在，然該證人就上開本票為何有黃徐秀香背書非但不知道，且對於是否知悉黃徐秀香有將系爭土地設定抵押予被告乙事亦不知情，則被告與黃徐秀香間是否確存有一定之法律關係已令人質疑，從而其間實有通謀虛偽意思表示殆無疑義。
⒉被告並無提供3,000萬元資金之能力：
①被告所指之借貸3,000萬元乃係於88年8月15日為之，然
自被告之88年度綜合所得稅結算申報書以觀，被告於88、89年度之所得總額僅分別為1,178,297元（其中包含被告之薪資662,193元、利息所得94,777元、股利9,697元及租賃所得40萬元等），及1,581,330元（其中包含被告之薪資666,171元、利息所得570,285元及股利等），被告豈有資力足以貸與3,000萬元予福億公司。
②被告主張其於88年間貸與福億公司之數額，除被證2借貸
契約之3,000萬元外，尚包含被證9之7筆借貸契約1億3,500萬元，上開8筆借貸之金額合計1億6,500萬元，然於當時所得總額僅為1,178,297元之被告，何能貸與高達1億6,500萬元之款項予福億公司。
③再者，被告於88年度之利息所得為94,777元，詎料被告於
88年8月15日貸與3,000萬元予福億公司後，竟能使其89年度之利息所得不減反增，而高達570,285元，據此足證被告所指之借貸顯非事實。
④被告雖主張其係代表被告家族，將出賣被告之祖父 徐來 接
、被告及弟 徐盛崇 等3人所有或共有之土地所得至少在1億1,351萬5,000元以上之價金及其他原有資金陸續貸與福億公司1億6,500萬元云云。然查，被告所指上情顯與常情有違，蓋被告所指出賣之土地即坐落桃園縣中壢市○○段851、851-2、851-4、851-9地號等4筆土地，前
2筆土地乃被告之祖父 徐來接 所有，後2筆土地則為被告與其弟徐盛崇共有，被告之應有部份均為1000分之435，倘以被告所指之買賣單價計算，被告出賣後2筆土地應有部分之所得，亦僅為6,020,128元【〔（851-4地號面積55平方公尺）×（被告之應有部分1000分之435）×（買賣單價每坪25萬元）＝1,809,328元〕＋〔（851-9地號面積128平方公尺）×（被告之應有部分1000分之435）×（買賣單價每坪25萬元)＝4,210,800〕元＝6,020,12
8元】。易言之，被告出賣上開土地之所得6,020,128元既僅為徐來接等3人出售土地所得1億1,351萬5,000元之一小部分，何以徐來接、徐盛崇願推由被告代表與福億公司簽立借貸契約，自己卻不出名於該借貸契約上？徐來接、徐盛崇何以不確保自己之權利，與被告一同設定抵押權於系爭土地？㈣綜上所述，被告與黃徐秀香間既無一定法律關係存在，且被
告亦無提供3,000萬元資金之能力，其間之抵押權設定之基礎關係與最高限額抵押權設定行為即均屬虛偽意思表示而無效，被告自應塗銷系爭最高限額抵押權登記，回復黃徐秀香所有權之圓滿行使狀態，今黃徐秀香怠為行使其權利，原告爰依民法第242條之法律關係提起本訴。
㈤並聲明：被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地，
登記日期89年1月21日，擔保債權總金額為3,000萬元之最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告則抗辯：㈠黃徐秀香係被告之姊，為福億公司之董事，訴外人黃福忠係
黃徐秀香之夫，為福億公司及其關係企業佛朗明哥開發事業股份有限公司（下稱佛朗明哥公司）之董事長，訴外人乙○○係福億公司之常務董事兼總經理，同時係佛朗明哥公司總經理。福億公司因東怡營造工程股份有限公司（下稱東怡公司）於85年3月15日發生跳票事件並為銀行所拒絕往來，以致未履行佛朗明哥鄉村住宅新建工程合約，嚴重毀約致使福億公司遭受損失，發生財務調度困難，黃徐秀香於是尋求娘家貸款週轉。因此，乃由被告及弟徐盛崇（由父 徐茂添 共同代理）於86年1月14日與 徐聖峰 、 徐浩欽 訂立不動產買賣契約書，以買賣單價每坪25萬元、總價金968萬元，將坐落於桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地分割出851-9地號土地、面積128平方公尺（約38.72坪）出賣之，並於同年3月19日完成土地所有權移轉登記。又被告之祖父徐來接、被告及弟徐盛崇，於86年1月14日將所有或共有坐落同上段851地號、面積828平方公尺（約250.47坪），同段851-2地號、面積490平方公尺（約148.23坪），同段851-4地號、面積55平方公尺（約16.64坪）等3筆土地出賣與連億建設股份有限公司，並於同年3月19日完成土地所有權移轉登記。
而此3筆土地之買賣總價，依上開851-9地號土地之買賣單價每坪25萬元推算，至少在1億383萬5,000元以上【計算式：（250.47坪＋148.23坪＋16.64坪＝415.34坪）×250,
000元=103,835,000元】。㈡嗣被告代表家族將前開出賣土地所得至少在1億1,351萬5,00
0元以上之價金及其他原有資金陸續貸與福億公司週轉，又一再應福億公司之請求而屢屢展延還款期限，最後與福億公司及其連帶保證人佛朗明哥公司、黃福忠、乙○○訂立借貸契約書及本票，合計貸與福億公司之金額為1億6,500萬元，而其中貸與福億公司3,000萬元部分，經福億公司於88年8月15日訂立借貸契約書時，曾簽發本票號碼為BC0000000、票據金額為3,000萬元、到期日為88年11月25日，經由黃福忠、乙○○、黃徐秀香共同背書並指定玉山商業銀行復興分行為擔當付款人之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被告，以作為清償該借款之憑據。詎料，被告於88年9月20日將系爭本票存入開立於中國農民銀行信義分行帳戶內，委託該分行於到期日屆至時代為提示取款。嗣因黃徐秀香出面請求被告緩期提示系爭本票，並同意提供其所有系爭土地設定抵押權與被告為擔保，被告於是向該分行取回系爭本票。因此，被告於89年1月14日與黃徐秀香訂立系爭土地抵押權設定契約書，向桃園縣中壢地政事務辦理系爭最高限額抵押權設定登記，並於同年月21日完成設定登記及領得他項權利證明書。
原告係於其後之同年5月26日才與黃福忠（並代理其妻黃徐秀香）簽訂協議書。被告於92年11月間更聲請拍賣系爭土地，經鈞院以92年度拍字第1790號民事裁定准予拍賣在案。
㈢以上事實，業經證人乙○○到院證述為真。另有福億公司與
崧如 企業有限公司訂立之協議書載明略以：「茲因東怡公司於85年3月15日發生跳票事件並為銀行所拒往，以致未履行佛朗明哥鄉村住宅新建工程合約，嚴重毀約致使甲方（福億公司）遭受損失…」等語，並有桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地不動產買賣契約書、桃園縣中壢市○○段851、851-2、851-4及851-9地號之土地登記謄本、借貸契約書8份、本票影本8張、系爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、鈞院92年度拍字第1790號民事裁定及其裁定確定證明書等，均可證被告及證人所述為真。
㈣按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」，又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，此有最高法院20年上字第2466號及48年台上字第29號判例意旨可供參照。依前揭事實、證人乙○○之證言及被告提出之各項書證觀之，原告徒憑己見，空言主張：「被告與黃徐秀香間無一定法律關係存在，且被告無提供3,00
0萬元資金之能力，其間之『抵押權設定之基礎關係』與『最高限額抵押權設定行為』均屬虛偽意思表示而無效」云云，揆諸前開規定及判例意旨可知並無依據。
㈤並聲明：如主文所示。
三、本件兩造不爭執之事實為：㈠原告於89年5月26日貸與訴外人黃徐秀香等4人共計500萬
元，嗣後並對黃徐秀香等人提起返還借款之訴，經台灣台北地方法院於98年5月22日以98年度訴字第278號案件，判決其一被告黃徐秀香應給付原告1,430,572元，及自97年10月
7日起至清償日止，按年息20％計算之利息，並宣告原告得供擔保為假執行（見本院卷第7至13頁民事判決），原告乃據此對黃徐秀香等人向台灣台北地方法院聲請假執行，經該院以98年度司執戊字第55022號案件囑託本院以98年度司執助字第1426號案件對系爭土地為執行，因系爭土地拍賣無實益而終結，嗣98年度司執助字第1426號案件併入本院97年度司執助字第943號案件，執行黃徐秀香所有之桃園縣中壢市○○段64、65、66地號土地部分，則因係拍定後始併案，因分配無餘額而終結（見本院卷第98頁本院民事執行處函文）。而上開98年度訴字第278號案件經原告及黃徐秀香等人提起上訴，現由臺灣高等法院以98年度上字第640號案件審理中。
㈡被告以黃徐秀香為相對人聲請拍賣系爭抵押物，經本院於92
年12月2日以92年拍字第1790號裁定予以准許拍賣抵押物並確定在案（見本院卷第32至34頁民事裁定及確定證明書）。
四、本件爭點如下：㈠系爭抵押權之基礎關係及設定行為是否係被告與黃徐秀香間
基於通謀虛偽意思表示所為？㈡原告代位黃徐秀香請求被告塗銷抵押權登記有無理由？
五、得心證之理由：㈠就「系爭抵押權之基礎關係及設定行為是否係被告與黃徐秀
香間基於通謀虛偽意思表示所為」乙節，經審認原告就其主張係通謀虛偽意思表示並未能舉證證明：
⒈原告主張：系爭抵押權之基礎關係及抵押權設定行為均屬被
告與黃徐秀香間為規避債權人追償而基於通謀虛偽意思表示所為，應為無效等語。
⒉被告則抗辯：其代表家族將出賣土地所得及其他原有資金陸
續貸與其姊黃徐秀香及姊夫黃福忠經營之福億公司週轉，系爭抵押權之消費借貸關係及抵押權設定行為均屬真實，非為規避債權人追償而基於虛偽意思表示所為等語。
⒊按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責」（見最高法院48年台上字第29號判例要旨）。又「上訴人就 洪林 含笑名義所有之系爭土地設定擔保債權額60萬元之抵押權登記，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本等件可證，關於上訴人交付借款60萬元之事實，亦有 洪萍輝 之收據，及上訴人所簽發之支票7紙在卷，各該支票經洪萍輝交其債權人持向付款銀行兌現，復經證人 洪奇賢 、 蔡素琴 、 周啟楠 等到庭結證在卷，被上訴人僅以上訴人與洪萍輝有連襟親誼關係，指其設定抵押權為出於通謀而為之虛偽意思表示，殊有未合」（見最高法院69年度台上字第4111號判決要旨）。再按「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，…在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤」（見最高法院86年度台上字第3865號判決要旨）。
⒋查本件被告以其名義就黃徐秀香所有之系爭土地設定擔保債
權額為3000萬元之最高限額抵押權，被告並以黃徐秀香為相對人聲請拍賣系爭抵押物等情，有土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院92年拍字第1790號裁定及確定證明書為證（見本院卷第15、30至34頁）。
⒌又查，被告主張：系爭抵押權係因黃徐秀香及其夫黃福忠所
經營之福億公司先前向被告借款3000萬元所設定，福億公司並交付由黃福忠、乙○○、黃徐秀香共同背書之同面額本票予被告，作為還款憑據之事實，業據被告提出由福億公司於88年8月15日所立具之借貸契約書、由福億公司於88年8月25日所開立、到期日為88年11月25日之3000萬元本票（號碼為BC0000000、以玉山商業銀行復興分行為擔當付款人）各
1件為憑（見本院卷第26至29頁）。被告再主張：該本票經被告於88年9月20日存入其設於中國農民銀行信義分行之帳戶內，欲委託該分行於到期日屆至時代為提示取款，嗣因黃徐秀香請求被告緩期提示系爭本票，並同意提供其所有系爭土地設定抵押權與被告為擔保，隨後被告即於89年1月14日與黃徐秀香訂立系爭土地之抵押權設定契約書，並向桃園縣中壢地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，於同年月21日完成設定登記及領得他項權利證明書，被告則向原託收銀行取回系爭託收之本票而未兌領等情，亦有系爭本票背面之託收記載及日期為憑（見本院卷第29頁）。
⒍再查，經證人即上開借款之連帶保證人乙○○到庭證稱：「
（問：提示被證2，借貸契約是否真正，當初借貸過程為何？是否知道被告的資金來源？）答：借貸契約及本票均為真正，所表彰之借貸關係也確實是存在，當時福億建設與東怡建設合夥在三芝淺水灣蓋佛朗明哥建案，由東怡營造公司承攬，但建案進行至中途，東怡建設及東怡營造公司發生財務問題並倒閉，也影響到福億建設之財務，黃福忠因此向民間及岳父家（即被告家族）借貸款項，被告訴代今日所提出之被證9其他7份借貸契約及本票8張即當時因為要週轉所借貸的，都是真正的。後因遇921地震，福億公司因此無法再運作。（問：玉山銀行本票為何有黃徐秀香簽名？）答：我不知道，但推測因為連帶保證人黃福忠及我當時財力已不足，所以是否才因此要求黃徐秀香背書。（問：借貸契約書第
1條所載，借貸金額已交付給借款人，是否確有將款項交付借用人？何時交付？如何交付？）答：是有將款項交付，如未交付我們不可能憑空開立本票，且當時公司的簽證會計師是 安侯 會計師事務所，製作財務報表及查帳都很嚴謹。如何交付、何時交付，是公司財務部門在負責，且時間已久，我不清楚。（問：提示借貸契約書第2頁，為何貸與人即被告未在其上簽名？）答：我不清楚，只知當時要借錢，借用人及連帶保證人會先將合約上自己的部分先簽好並開立本票交給貸與人，而之後注意金錢有交付，不論是給付現金或轉帳、匯款入帳都有可能，至於合約有幾份，貸與人自己之後有無在上面簽名，我們則不清楚。（問：本件借貸最後有無清償？）答：當時有借有還，最後還積欠很多。我記憶中貸與人是寫被告。本件借貸最後有無清償，我不確定，但我確定簽立的契約、本票均為真正，絕對不是偽造的。（問：知否黃徐秀香有將土地設定抵押給被告？）答：我不知道有沒有」等情屬實（見本院卷第48、49頁）。而證人係當時福億公司及佛朗明哥公司之總經理，佛朗明哥公司亦為上開借款之連帶保證人之一，是證人對當時福億公司之財務狀況及福億公司與被告間之借款關係自為知悉。
⒎復查，黃徐秀香及其夫黃福忠所經營之福億公司除向被告借
得系爭3000萬元外，復先後借款7000萬元、600萬元、650萬元、500萬元、700萬元、1800萬元、2250萬元等情，亦據被告另提出當時由福億公司所簽立之借貸契約書7件、所開立之同面額本票7紙，及退票理由單6紙影本為證（見本院卷第68至95頁），此部分之借款關係為真正亦經證人乙○○證稱無訛如上述。
⒏原告雖主張：被告並未於系爭借貸契約書簽名或蓋章，且黃
徐秀香非上開借貸契約之借用人或連帶保證人，則其於借用人福億公司所簽發之本票上背書，並以其所有之系爭土地設定抵押，有違常情，況被告並無提供3,000萬元資金之能力，故系爭抵押權之借款關係及設定為通謀虛偽意思表示云云。然查：
①系爭借貸契約書業經借用人福億公司及連帶保證人黃福忠、
乙○○及佛朗明哥公司簽名及蓋章（見本院卷第28頁），證人乙○○亦已證稱：此借貸契約書及借貸關係為真正等情，至貸與人即被告未於借貸契約書上簽名或蓋章實不影響借貸關係是否存在之認定。
②再查，福億公司之負責人黃福忠係黃徐秀香之夫，黃徐秀香
本人亦擔任福億公司之董事，此有福億公司之變更登記事項卡在卷可稽（見本院卷第25頁），而黃徐秀香為被告之姊，被告於其姊及姊夫所經營之福億公司有財務困難時，以自己或家族之資金提供援助，黃徐秀香並因此於借用人福億公司所簽發之本票上背書，並以其所有之系爭土地設定抵押，難謂與常情有悖。
③至原告主張：被告並無提供3,000萬元資金之能力乙節，係
以財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所99年2月11日北區國稅中壢二字第0990001095號函所附被告之綜合所得稅申報資料為憑（見本院卷第107至113頁）。依被告之綜合所得稅結算申報書可知，被告於88年及89年之所得總額分別為1,178,297元及1,581,330元，雖與上開3000萬元借款之數額差距頗大，然僅憑此報稅資料所顯現之所得額，實未能證明被告之借貸資金能力，此乃因借貸契約之貸與人本即能以其自身或他人之資金出借予借用人，甚且名義上之貸與人非實際出資人之情形亦有所見，故即使被告未能提出其當時全部資金來源之證明，然其已提出上開相關之證據資料證明系爭抵押權之基礎關係，而主張他人間為通謀虛偽意思表示之原告就此須負舉證之責，原告僅依上開報稅資料推斷被告之資力而主張：系爭抵押權之借貸關係為通謀虛偽意思表示云云即非可採。
⒐綜上，原告就爭抵押權之基礎關係及設定行為係被告與黃徐
秀香間基於通謀虛偽意思表示所為乙節並未盡其舉證之責。㈡就「原告代位黃徐秀香請求被告塗銷抵押權登記有無理由」乙節，經審認原告之請求為無理由：
⒈按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽
意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同」（見最高法院73年台抗字第472號判例要旨）。又按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限」，民法第242條亦定有明文。
⒉本件原告主張其係黃徐秀香之債權人等情，雖據原告提出協
議書及台灣台北地方法院上開判決書為憑（見本院卷第5至13頁），然原告就系爭抵押權之消費借貸關係及設定行為乃被告與黃徐秀香間基於通謀虛偽意思表示而為乙節未能舉證證明業如上述，是原告依上開規定行使代位權請求被告塗銷系爭抵押權登記即無所據。
六、從而，原告依民法第767條、第179條及第242條之規定，請求被告應將坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地，登記日期89年1月21日，擔保債權總金額為3,000萬元之最高限額抵押權登記塗銷為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，就兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法核均對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年8月19日
民事第一庭法官郭琇玲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月19日
書記官游誼