裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第726號刑事判決
裁判日期：民國92年05月26日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七二六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因被告殺人案件不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第六號中華民國九十二年三月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一五四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。
事實
一、甲○○先前於民國八十七年間，因傷害、妨害公務、傷害尊親屬等案件，分別經臺灣高雄地方法院及本院各判處有期徒刑八月、三月、一年八月確定，經定其應執行刑為有期徒刑二年五月，於八十九年十一月八日執行完畢，仍不知悔改，於九十年十一月二十六日凌晨二時許，在高雄縣鳳山市○○○路上某小吃店與友人 黎世江 飲酒完畢後，於該小吃店前搭乘由 吳鳳明 所駕駛之車牌號碼000000號計程車，欲返回甲○○位於高雄縣鳳山市海光新村五十七號居處，該計程車駛至高雄縣鳳山市海光新村市場一號前停車後，因甲○○以新台幣（下同）二百元紙鈔向吳鳳明兌換硬幣，二人即在車上因兌換金額起口角爭執，甲○○心生不滿，遂伸手將計程車之電門鑰匙扭轉熄火，並要求吳鳳明下車說明，吳鳳明遂持其所有原置放於車上之三截彈壓式警棍「下稱三截警棍」（鋼鐵製舊式、按壓手把處之彈壓裝置即可彈伸三節、且最前端置有一顆以旋嵌方式鎖住並可旋開取出之螺絲）下車，並將該三截警棍彈放伸展而持之與甲○○理論，甲○○見狀即抓住三截警棍之一端，二人因而互相拉扯對峙爭吵，適有住於前述海光四村六十七號之 白榮祥 聞聲查看（但未出面排解即返回住處），甲○○與吳鳳明已互相拉扯至前址之白榮祥住處前，於同日凌晨近三時許，雙方進而互毆（期間白榮祥曾出面勸阻無效仍即返回住處），甲○○趁機奪下吳鳳明手持之三截警棍，因甲○○於互毆過程中亦遭吳鳳明持三截警棍擊打（受有頭頂部三公分×三公分及四公分×三公分二處腫脹、腹部十七公分×二公分及十六公分×一點五公分二處腫脹溢血擦破傷、背部二十八公分×二公分及十九公分×三公分之二處紅腫溢血），詎一時氣憤而萌生殺意，明知其奪下之三截警棍，係屬鋼鐵製極為堅硬之物，且頭部亦為人體之重要器官，持該三截警棍猛擊頭部足以造成死亡之結果，竟持其奪下之三截警棍朝吳鳳明之頭部要害猛擊多下（造成吳鳳明額頭右眉部撕裂傷及右眼眶骨和靠近右眉部之額骨骨折，並因上開三截警棍最前端之螺絲一顆自該骨折處嵌陷入吳鳳明之顱骨底，導致吳鳳明頭部顱內出血、氣腦顱內出血、氣腦），且接續擊打吳鳳明手部（造成吳鳳明左、右手雙側腕部、手指骨折），甲○○見吳鳳明業已傷重倒地始罷手，並將該三截警棍隨手丟棄（事後並未尋獲扣案）而返回前述居處；吳鳳明則負傷起身，行至前述海光四村六五七號住處前，因不支昏迷倒地且傷重流血致成地面血灘。嗣於同日凌晨四時許，住於前述海光四村六五七號之 李逸亭 早起外出運動時，發現昏迷在地之吳鳳明，即報警將吳鳳明送至國軍高雄總醫院急救，惟仍延至同年十二月十六日上午六時十八分許，因傷重不治死亡。經警訪查得知上情，於九十一年一月十二日晚上九時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號火鍋店拘提甲○○到案。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於前開時、地，如何因與被害人吳鳳明兌換硬幣起爭執，進而下車爭吵並發生互毆，過程中其遭被害人持前開三截警棍毆傷，其奪下該三截警棍後即持之朝被害人亂擊，並擊中被害人手部後即停手，並將三截警棍丟棄地上後即返回居處，而被害人則往海光新村市場方向離去等情，惟否認有何殺人犯行，辯稱：伊無打死被害人之故意，係被害人先出手打伊，而渠等互毆後被害人尚朝海光新村市場方向離去，且被害人倒臥之處離渠等互毆之處，相距有一、二百公尺，又被害人係因顱內出血死亡，若遭伊毆打所致，其顱內螺絲嵌陷方向應向下才對，且沿路上亦應有血跡，然現場路上未見血跡，被害人死亡非遭伊持三截警棍擊打所致云云。經查：
㈠被告 於右揭 時、地與友人黎世江共聚飲酒後，即搭乘被害人駕駛之前述計程車欲
返回海光新村居處，駛至海光新村市場一號前，被告與被害人即因兌換金額起口角而下車爭執，被害人當時手持三截警棍，被告則抓住三截警棍之一端，二人因而互相拉扯對峙爭吵，適有住於前述海光四村六十七號之白榮祥聞聲查看（但未出面排解即返回住處），甲○○與吳鳳明已互相拉扯至前址之白榮祥住處前，於同日凌晨近三時許，雙方進而互毆（期間白榮祥曾出面勸阻無效仍即返回住處）等情，除為被告供認外，另據證人黎世江證稱：「九十年十一月二十五日 伊帶 被告至中崙喝酒，被告於翌日（九十年十一月二十六日）二、三點要離開，伊原欲付二百元計程車費，但遭被告拒絕；被告酒後搭乘計程車離去時，其手上並未攜帶東西」等語（見原審㈠卷第一０四頁正、背面），又證人白榮祥亦於警訊、偵查及原審證稱：「伊原在海光新村六七號住處睡覺，被爭吵聲吵醒，伊出門見被告與被害人在海光新村市場一號前，各拉三截警棍之一邊而相互拉扯；被告表示計程車費已付，是要換零錢之問題，而被害人則稱有拿到計程車費，但未拿到換錢之部分，伊勸解渠二人不成，伊即返回住處關門不管，約一、二十分鐘後伊再開門，但門口未見有人」等語（見警卷第四頁背面、偵卷第二七頁背面及原審㈠卷第四一頁），證人 馬占洋 亦證：「九十年十一月二十六日凌晨快三時許，伊騎車欲返回海光新村，途中見被告與一名男子在海光新村六七號附近互毆打架，當時被告手中未拿東西，該名男子手中好像有拿東西，伊未理會而直接返回住處」等語（見警卷第六、七頁及原審㈠卷第一０三頁背面至第一０四頁），且被害人於案發時所駕駛之車號000000計程車，確於海光新村市場一號前尋獲，此有現場相片足佐（見警卷第十九頁）。
㈡被告與被害人當時相互拉扯之物確係鋼鐵製三截警棍一節，經證人白榮祥辨視由
高雄縣警察局鳳山分局埤頂派出所提出之警員使用及由被告辨視由原審法警室所提出供法警使用，而款式均同為按壓手把處之彈壓裝置即可將彈伸三截且最前端置有一顆以旋嵌方式鎖住並可旋開取出之螺絲設置之三截彈壓式警棍各一支，被告業已確認其與被害人拉扯之舊式三截警棍之款式與上開警員及原審法警使用之三截彈壓式警棍相類似外，尚稱其與被害人拉扯之舊式三截警棍較上揭警員使用之三截彈壓式警棍再大些，且該拉扯之舊式三截警棍之最前端確有用螺絲鎖住等語（見偵卷第二八頁，原審㈡卷第六六、六七、七二、七三頁），而證人白榮祥亦確認前開警員使用之三截彈壓式警棍與被告和被害人拉扯之舊式三截警棍款式相類似等語（見偵卷第二七頁背面，原審㈠卷第四一頁背面），復有相類似之警棍相片在卷可佐（見偵卷第三一頁）。至於本件被告行兇所用之三截警棍，事後未能尋獲扣案一節，除據被告供述「已隨手丟棄」（見原審㈡卷第六八頁）等語，亦經證人 莊進參 （承辦警員）及 施仁龍 （現場救護消防員）亦各於原審到庭證述在卷（見原審㈠卷第五四頁背面、二一二、二一七頁），復經原審調查中命警前往被告居處搜索結果亦無所獲，此有搜索報告一份足參（見原審㈠卷第二一九頁）。
㈢被害人經檢察官會同法醫師相驗結果，受有頭部外傷致顱內出血、氣腦導致死亡
，且有螺絲嵌陷入被害人之顱底，左、右手雙側腕部、手指骨折等情，有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署鑑定驗斷書及驗傷診斷書各一份附卷可稽。復經法醫師 劉文欽 證稱：「被害人頭部靠近右眼眶的裡面有螺絲，螺絲是鈍頭螺絲須很用力才打得進去，是從右眼眶打進去的，因為Ｘ光片可以看出右眼眶有骨折，且依國軍高雄總醫院之診斷書，被害人有頭部外傷，顱內出血，有基底骨、眼眶骨、額骨骨折，並從九十年十一月二十六日電腦斷層報告可看出被害人送醫時有氣腦，此乃因為有骨折才會有氣跑到腦裡面去。第二個是蜘蛛網膜下腔出血，第三個是腦部水腫尤其是右邊部分，還有就是右邊額骨靠近眉毛的額骨有骨折，右眼眶的周圍有水腫，而從九十年十二月七日電腦斷層可發現死者有基底骨骨折及氣腦現象」等語（見原審㈠卷第一四０至一四三頁），及證人即為被害人急救之國軍高雄總醫院醫師 陳春霖 亦證稱：「被害人主要之傷係右邊額頭有一個撕裂傷，右側瞳孔比較大，血壓很低，全身髒兮兮的，初步看出來是額頭的傷，伊用手探入，發現裡面有硬的東西但不知道是何物，後來照Ｘ光片，發現顱底骨有異物，判斷是從額頭傷進入的，因為沒有其他的傷口，左右手指都有骨折，左手部份除了指骨骨折外，掌骨也有骨折，被害人送醫時頭部有傷且有頭部骨折，也有氣腦的現象，應該當時有一個急性的骨折才會有空氣跑進腦內，因很大的外力撞擊，頭蓋骨裂開，空氣才會在同一時間跑進去，但頭蓋骨很快就會合在一起，氣腦會慢慢被吸收，如果異物留存在腦部很久，送醫時不會有氣腦的情形，因為骨頭合起來時，基本上氣腦就會消失，且因頭骨本身是很硬，故力道要很大異物才能進入；造成左右手指骨折原因，應該是外力，自己跌倒造成的比較不可能，被害人手指有腫且小傷口流血，判斷比較可能是外物打的，拉扯不容易造成這種傷，也不可能斷這麼多根手指」等語（見原審㈠卷第一八三至一八八頁）。
㈣被害人之顱底確有嵌陷螺絲一顆，有被害人於國軍高雄總醫院救治時所拍攝之Ｘ
光片可稽及被害人經火化後自頭部取出之螺絲一顆扣案為憑。又該扣案之螺絲一顆，經原審與上開原審法警室所提出之三截警棍一併送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經該局以鏡檢法檢驗結果，取自被害人頭部內之螺絲與原審法警室所提出之彈壓式三截警棍最前端旋嵌方式鎖住之螺絲一支，二者外型均為圓頭螺帽之Ｔ字形螺絲，且取自被害人頭部內之螺絲之總長度為一點九二公分、螺帽直徑一點六公分、螺帽長度零點七八公分、螺紋直徑零點八至零點八七公分、螺紋長度一點一四公分、螺紋數為六圈，而原審警室所提出之彈壓式三截警棍最前端之螺絲，其總長度為一點九八公分、螺帽直徑一點五八公分、螺帽長度零點六八公分、螺紋直徑零點八三公分、螺紋長度一點三公分、螺紋數為七圈，二者外觀型態相似，而因取自被害人頭部內之螺絲之螺紋直徑，較原審法警室所提出之彈壓式三截警棍最前端之螺絲之螺紋直徑為大，故取自被害人頭部內之螺絲可推進入原審法警室之彈壓式三截警棍內約零點三公分，無法全部推入等情，有內政部警政署刑事警察局九一年十二月十八日刑鑑字第０九一０三三二七八五號鑑驗通知書一份可參（見原審㈡卷第一四六至一六四頁），是取自被害人頭部內之螺絲與原審法警室所提出之三截警棍最前端之螺絲外觀型態極為相似，且取自被害人頭部內之螺絲尚可部分推入原審法警室之三截警棍內，僅因螺紋直徑較大而無法全部推入，則取自被害人頭部內之螺絲，應係適用於與原審法警室提出之三截警棍類似款式，且同樣在警棍之最前端鎖有螺絲設計之三截警棍，足證本件被害人額頭右眉部，係遭人持與原審法警室三截警棍類似款式且同樣在警棍之最前端鎖有螺絲設計之警棍擊打，始造成該處撕裂傷及右眼眶骨和靠近右眉部之額骨急性骨折，且螺絲尚自該骨折處嵌陷入被害人之顱骨底之結果。
㈤被告與被害人於海光新村市場一號前及海光四村六七號前爭執後，至同日上午凌
晨四時許，為早起外出運動之證人李逸亭發現被害人倒臥於海光四村六五七號前，期間除有前述證人所見被告與被害人之拉扯互毆情節，並未見有何第三人再與被害人發生衝突或被害人尚遭第三人擊打之跡象等情，已據證人李逸亭於原審證稱：「伊於當日早上四時許出門運動，在距離伊住處約三、四公尺前發現有人（即被害人）躺在地上不動，伊就趕快返家報警，且伊住處附近凌晨時分很安靜，有吵架或救命之聲音應可聽到，然伊在出門前並未聽到任何救命或打鬥之聲音，伊係欲運動才出門，並非聽到有人喊救命或打鬥之聲音才出門查看」明確（見原審㈠卷第一０三頁，原審㈡卷第八三頁）。又被害人於案發前並無有何腦部殘留異物或其他腦部疾病就醫之紀錄一節，亦經被害人之子乙○○於原審證述（見原審㈠卷第一四二頁），且經原審再向高雄地區各大醫院，如行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、阮綜合醫院及財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院查詢結果，前三所醫院均未見被害人有何就醫紀錄，而據財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院之被害人就醫病歷紀錄，亦僅顯示被害人曾因右腳疼痛就醫，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十一年八月二十三日高總行字第０九一０００八二六七號函、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年八月二十二日（９１）高醫附祕字第二二九０號函、阮綜合醫院九十一年八月二十日阮醫教字第九一二三０號函及財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院九十一年九月十一日（９１）長庚院高字第二七六一號函可稽（見原審㈡卷第二八頁、二九、四三、五十頁）。
㈥按刑法上殺人與傷害之區別，以加害人有無戕害人生命之故意為斷，至於被害人
受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無殺人故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院六十七年度臺上字第一一六三號、七十年度臺上字第五二六號判例意旨足參）。本件被告與被害人原雖不相識且無深仇大恨，然本件凶器如前所述，係與原審法警室三截警棍類似款式且同樣在警棍之最前端鎖有螺絲設計之警棍，係屬鋼鐵製極為堅硬之物，而頭部亦為人體之重要器官，持該三截警棍猛擊頭部足以造成死亡之結果，被告竟因於互毆過程中遭被害人持三截警棍擊打（受有頭頂部三公分×三公分及四公分×三公分二處腫脹、腹部十七公分×二公分及十六公分×一點五公分二處腫脹溢血擦破傷、背部二十八公分×二公分及十九公分×三公分之二處紅腫溢血，見警卷第二四頁所附 蔡善教 診所九十年十一月二十八日第一０三號驗傷診斷書），而一時氣憤始萌生殺意，明知持其奪下之三截警棍朝被害人頭部要害猛擊多下，且於被害人倒地後仍接續擊打手部（致其左、右手雙側腕部、手指骨折），造成被害人額頭右眉部撕裂傷及右眼眶骨和靠近右眉部之額骨骨折，並致上開三截警棍最前端之螺絲一顆自該骨折處嵌陷入被害人之顱骨底，導致被害人因頭部顱內出血、氣腦死亡，足證當時被告用力之猛，使力之大，行為實施時有置被害人於死之殺人犯意甚明，且被害人因被告毆打重擊傷重不治死亡，顯徵被告殺人行為與被害人死亡結果間，具有相當因果關係。是辯護意旨略以被告若有刑責亦僅有傷害致死犯行等語，即難採信。㈦被告雖以自互毆地點至被害人倒臥處之沿路間未見血跡云云置辯，然查前揭被害
人所受等處之傷，非屬造成組織血管大量破裂之撕裂創傷，則於被害人起身行走至其倒臥之沿路，未必有血液噴灑或流滴之情，且被害人倒臥處確有傷重流血致成地面血攤之事實，亦有現場相片足參（見相驗卷第二十頁正、反面），是沿路未見被害人血跡一節，無從據為對被告有利之認定，併此敘明。
㈧按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可
言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年上字第一０四０號判例意旨足參）。本件被告所辯其先遭被害人出手毆打云云，尚乏積極證據足認，又被告亦坦承當時雙方搶警棍打來打去等語（見本院卷第五十頁），足徵被告與被害人係屬口角爭執後之互毆無訛，揆諸前開說明，被告自無主張正當防衛可言。
㈨綜上所述，前開被害人之相驗結果核與證人劉文欽法醫師及陳春霖醫師上開關於
被害人傷勢證詞相符，且無任何跡象足認被害人於案發前其腦內即殘有螺絲之情，此外，於被告與被害人互毆後，復無有何第三人介入再與被害人起衝突之跡象，益證被害人所受前開傷勢因而傷重死亡之結果，確係被告持前述三截警棍造成，被告所辯上情，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭殺人犯行，堪以認定。
二、核被告持前述三截警棍以重擊被害人頭部方式，殺害被害人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。又被告前於八十七年間，因傷害、妨害公務、傷害尊親屬等案件，分別經臺灣高雄地方法院及本院各判處有期徒刑八月、三月、一年八月確定，經定其應執行刑為有期徒刑二年五月，於八十九年十一月八日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑（見本院卷第三四至三七頁），被告於前案執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第四十七條規定，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應加重其刑。
三、原判決因認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告持前述三截警棍以重擊被害人頭部方式予以擊殺所為，係屬刑法殺人罪，已如前述，原判決論以傷害致死罪，自有未洽。
㈡被告於互毆過程中遭被害人持上開舊式三截警棍擊打，而受有頭頂部三公分×三
公分及四公分×三公分二處腫脹、腹部十七公分×二公分及十六公分×一點五公分二處腫脹溢血擦破傷、背部二十八公分×二公分及十九公分×三公分之二處紅腫溢血，已如前述，原判決誤認此等傷勢係被害人所受傷勢一節（見原判決第三頁第九至十一行），亦有未當。
四、被告仍執前詞，提起上訴意旨否認故意殺人犯行，並無理由，另檢察官提起上訴認被告應成立殺人犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判。審酌被告犯罪動機係一時衝動所致，與被害人並無深仇大恨，竟持械猛力擊殺被害人之犯罪手段及情節非輕，犯後尚未與被害人之家屬成立和解之態度，及被告於互毆中先遭被害人持前開舊式三截警棍毆傷及其他一切情狀，雖公訴人對被告求刑十三年，然本院斟酌上情因認量處被告如主文第二項所示之刑為當。且依其等所犯殺人犯罪性質，認有褫奪公權之必要，依刑法第三十七條第二項之規定，宣告被告如主文第二項所示之褫奪公權。至於被告持以犯罪之前開舊式三截警棍，既未尋獲扣案，亦非被告所有，而係被害人所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第一項、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王婉蓉中華民國九十二年五月二十六日附錄本判決論罪之法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。