裁判字號：最高法院105年台非字第100號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一○○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃明得 上列上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年三月三十一日第二審確定判決（一０三年度重上更㈡字第一０號；起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又『犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，依同條例第十條第一項、第三項規定，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。共同犯貪污治罪條例上開各罪，所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，〈連帶〉本具有〈連坐〉之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同犯貪污罪所得財物之追繳、沒收或追徵，應就各人所分得之財物為之，此為本院最近統一之見解。』最高法院一０五年度台上第二五一號判決意旨可資參照。本件原判決以被告與共同被告 楊正山 共犯貪污治罪條例第五條第一項第二款共同犯罪所得之財物，就如附表一編號1至20、22、24至29、32、35至62、64至71、74、75、79至82、86、87及附表二編號1至3、4-1、5部分為二百二十二萬八千元；如附表三部分為四十四萬五千元，合計二百六十七萬三千元，雖未扣案，認不問個人所得多少，均應向被告及共同被告楊正山連帶追繳，並發還被害人台東區農改場，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之，揆之上開判決意旨即有未洽，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。又本院為第三審兼非常上訴審，為發揮終審法院統一法令適用之功能，應嚴格貫徹法律審，若確定判決之內容關於確定事實之援用法令並無不當，僅係所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，尚不能執後判決就法令所持之見解而指前次判決為違背法令。庶免因後判決之見解不同，而使前之判決效力受其影響。犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為同條例第十條第一項、第三項所明定。依原判決所確認之事實，本件如其附表（下稱附表）一編號1至20、22、24至29、32、35至62、64至71、74、75、79至82、86、87及附表二編號1至3、4-1、5部分共計新台幣（下同）二百二十二萬八千元，附表三部分共計四十四萬五千元，既係被告黃明得與共同被告楊正山共同利用職務上之機會詐取財物犯罪所得之財物，則原確定判決於論處被告共同連續犯（貪污治罪條例第五條第一項第二款）利用職務上之機會詐取財物罪以及共同犯利用職務上之機會詐取財物罪刑時，依第十條第一項規定，對其所得之財物，併為沒收之宣告，理由內並說明貪污治罪條例第十條第一項關於犯罪所得財物之追繳、沒收，於共同正犯之間，係採連帶追繳沒收主義，被告與楊正山共同犯前揭之罪，上揭所得雖未扣案，不問個人所得多少，均應向被告及共同被告楊正山連帶追繳，並發還被害人行政院農業委員會台東區農業改良場，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償等語。就被告犯罪所得財物之沒收追繳，業已論述係採共犯連帶說之法律見解。而共同犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，所得財物之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。此與司法院院字第二０二四號解釋側重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。是以「共同收受之賄賂，沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之。」固經本院於一０四年九月一日以一０四年度第十四次刑事庭會議決議採為本院一致之見解，惟依上開說明，此項決議作成在後，尚不能執後之法律見解而指該確定判決為違背法令。非常上訴意旨，並未具體指摘原確定判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋、判例有所違背，僅執本院作成在後之上開決議，指摘原確定判決違背法令，自與提起非常上訴必須以確定判決顯然違背法令之前提要件迥不相侔。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官蔡國在
法官楊力進法官謝靜恒法官蔡國卿法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十日
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