裁判字號：最高法院101年台上字第2053號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○五三號上訴人 黃明 得選任辯護人 陳世明 律師
傅爾洵 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○○年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一三一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 黃明得 如原判決附表一及附表二編號1至5所示依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（即利用職務上之機會詐取財物）部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃明得如原判決附表（下稱附表）一及附表二編號1至5所示依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（處有期徒刑八年，褫奪公權四年）；共同依據法令從事公務之人員，與非依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（十四罪，各處有期徒刑三年八月，均褫奪公權二年，各減為有期徒刑一年十月，均褫奪公權一年）等罪刑；固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決事實欄記載：黃明得明知台東區農改場（即行政院農業委員會台東區農業改良場，下同）勞務採購外包之工資僅能支付給實際從事勞務之人員及向農民租地試驗之租金補償費亦僅能支付與出租農地供試驗之農民，竟於民國九十二年間指示 楊正山 以虛偽勞務採購外包工資及租金補償費作為對外購買 釋迦 等水果禮盒贈送之費用，以攏絡上級長官及親友，上訴人並交付送禮名單與楊正山，由楊正山負責寄送等語（見原判決第二頁第十六至二二行）。似認楊正山係將虛偽勞務採購外包工資及租金補償費所得共新台幣（下同）二百六十七萬七千五百元，均用於對外購買釋迦等水果禮盒，作為上訴人攏絡上級長官及親友之用。然依楊正山於偵訊時稱：上訴人作公關部分大約花掉一百七十萬元，我個人作公關部分約四十萬元，還有約二十幾萬元花在雜支上面等情，核與證人吳東隆、 鄒運寶 、 吳文耀 所證稱均曾以楊正山及上訴人之名義寄送水果禮盒相符。如果無訛，楊正山除為上訴人作公關部分之一百七十萬元外，尚有將其餘六十餘萬元用作其個人支出及雜支等用途。是否均在上訴人指示楊正山偽造勞務契約詐取財物之範圍之內？攸關上訴人犯行之認定，自有究明釐清之必要，原判決竟謂上訴人與同具有公務員身分之共同被告楊正山及未具有公務員身分之鄒運寶等人就上開犯行（即附表一除編號21外及附表二編號1至5部分），均有犯意聯絡及行為分擔，自有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言。依原判決事實欄之記載，上訴人指示楊正山與農民鄒運寶、吳文耀、吳東隆、 陳進旺 、 陳常青 及 陳莊玉霜 （即附表一編號23及63、18及62、17及29、06及67、42及66、02及64部分）共同基於意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，請吳文耀等人配合向台東區農改場詐領虛偽勞務採購外包之工資，楊正山明知吳文耀等人實際上未至台東區農改場斑鳩分場工作，竟與上訴人基於公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，在如附表一編號23及63、18及62、17及29、06及67、42及66、02及64所示之時間，將不實之工作項目、承攬人、工作人員，偽填於勞務外包請示單、承攬廠商基本資料表、承攬人工作人員資料表及驗收意見表等職務上所掌之公文書，繼而基於行使上開內容不實之公文書，由楊正山持上開公文書，提出於台東區農改場承辦單位（總務室、會計室、秘書等）而行使上開公文書，向台東區農改場詐稱確有前述勞務採購外包工資之費用支出，足生損害於台東區農改場對於經費核用之正確性，並使台東區農改場之相關承辦人員陷於錯誤，進而依其等所請，…在上開公文書黏貼由楊正山經吳文耀等人授權填寫、用印之勞務採購外包工資領據，詐取財物等情（見原判決第二、三頁）。並於理由欄說明附表一編號18及62、17及29、06及67、42及66、02及64犯行係於九十五年七月一日前所為，時間緊接，所犯均各係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯；編號23及63犯行係於九十五年七月一日後所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。惟附表一編號23及63、18及62、17及29、06及67、42及66、02及64部分乃楊正山為籌措購買禮盒之資金，分別依序於九十五年九月十二日、九十五年六月七日、九十五年四月十七日、九十三年七月二十九日、九十三年四月二十日、九十二年八月七日所為，使台東區農改場之相關承辦人員陷於錯誤進而給付勞務外包工資，則楊正山於附表一編號23及63、18及62、17及
29、06及67、42及66、02及64部分之行為，究係同時同地或密切接近之時、地實行，且兩行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應合為包括視為一行為予以評價之接續犯，而論以單純一罪，抑或是連續犯，抑或是各次犯罪時間可分，各具獨立性，皆可獨立成罪，而應論以數罪併罰，即非無研求之餘地。以上為上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決認上訴人一行為所觸犯之行使公務員登載不實文書罪（附表一除編號21外及附表二編號1至5部分）及牽連觸犯使公務員登載不實罪部分（附表一編號1至20、22、24至30、32、35至
62、64至71、74、75、79至82、86、87及附表二編號1至5部分）及理由貳、甲、五關於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、駁回（即使公務員登載不實文書罪）部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯附表一編號
23、31、33、34、63、72、73、76至78、83至85、88之使公務員登載不實文書罪部分，原判決係依刑法第二百十四條論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官謝靜恒法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二日
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