裁判字號：最高法院105年台非字第101號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○五年度台非字第一○一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪金柱 上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年一月二十七日第二審確定判決（一０四年度侵上訴字第一０五、一０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一三九七六號、一０三年度偵字第一一四一一），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號1、3、6所示不得易科罰金部分之定應執行刑部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第五十條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：（一）得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；
（二）得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；（三）得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；（四）得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。』是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須依受刑人請求，始得定應執行刑；倘未經受刑人請求，於判決中逕予定執行刑，致剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，於判決確定後仍應予非常上訴救濟，始足以保障被告之利益。二、經查，被告洪金柱因妨害性自主案件，經第二審即台灣高等法院高雄分院於民國一０五年一月二十七日以一０四年度侵上訴字第一０五、一０六號案件判決被告有罪，其主文為：『洪金柱犯附表所示陸罪，各處如附表論罪科刑欄所載之刑。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年；得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。』，而觀之本案判決之附表，其附表編號1、3、6為不得易科罰金之罪；附表編號2、4、5則係得易科罰金之罪，然附表編號3之罪，係犯刑法第二百二十七條第三項之與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之性交易罪，該罪之法定刑為七年以下有期徒刑，該判決附表編號3雖判決被告有期徒刑六月，而此部分，雖不得易科罰金，但仍係得易服社會勞動之罪。是判決附表編號1、3、6之罪，編號1、6係不得易科罰金之罪，編號3則係得易服社會勞動之罪，是依刑法第五十條第一項但書第三、四款之規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，方屬適法。然原審未經受刑人請求，逕行定應執行刑為不得易服社會勞動之有期徒刑二年，而與刑法第五十條之規定不合，剝奪被告就上開所犯附表編號3之罪聲請易服社會勞動之權利，而有判決適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依上揭規定，合於第一項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，並不適用第一項前段併合處罰之規定，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。本件被告洪金柱因所犯如附表編號1所示之與未滿十四歲之女子為性交之性交易罪，及附表編號3、6所示之與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之性交易二罪，經原判決撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判各處有期徒刑壹年陸月、陸月及捌月，固均不得易科罰金，惟其中編號3部分所宣告之刑係得易服社會勞動，依刑法第五十條第一項第三款、第四款及第二項之規定，非經受刑人即被告請求，不得就其所犯上開三罪併合處罰（另被告其餘所犯如附表編號2、4、5所示之與十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為之性交三罪部分，亦經原判決撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判均處有期徒刑肆月及諭知易科罰金之折算標準，並定應執行有期徒刑捌月及諭知易科罰金之折算標準，此部分不在非常上訴範圍內，併予敘明）。乃原判決逕對被告所犯上開不得易科罰金之三罪，定其應執行刑為有期徒刑貳年，即有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於附表編號1、3、6所示不得易科罰金部分之定應執行刑部分撤銷，以資救濟。又被告所犯如附表編號1之與未滿十四歲之女子為性交之性交易罪，及附表編號6之與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之性交易罪部分，均在原審判刑確定，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定定其應執行之刑。另受刑人亦得依刑法第五十條第二項規定，請求檢察官就其所犯如附表所示之各罪，聲請該管法院合併定其應執行之刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官蔡國在
法官段景榕法官謝靜恒法官蔡國卿法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十日
G【附表】被告本件之論罪科刑一覽表┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑│├──┼───────┼─────────────────────┤│1│如原判決事實欄│洪金柱與未滿十四歲之女子為性交之性交易，│││一之（一）所載│處有期徒刑壹年陸月。│├──┼───────┼─────────────────────┤│2│如原判決事實欄│洪金柱與十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行│││一之（二）所載│為之性交易，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────────────┤│3│如原判決事實欄│洪金柱與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之│││一之（三）所載│性交易，處有期徒刑陸月。│├──┼───────┼─────────────────────┤│4│如原判決事實欄│洪金柱與十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行│││一之（四）所載│為之性交易，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────────────┤│5│如原判決事實欄│洪金柱與十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行│││一之（五）所載│為之性交易，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以││││新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────┼─────────────────────┤│6│如原判決事實欄│洪金柱與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之│││一之（六）所載│性交易，處有期徒刑捌月。│└──┴───────┴─────────────────────┘