裁判字號：最高法院97年台非字第479號刑事判決
裁判日期：民國97年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第四七九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年十月十一日、九十五年二月七日第一審確定裁定（九十四年度毒聲字第一六八五號、九十五年度毒聲字第一六七號，聲請案號：九十四年度毒偵字第三二一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。施用第一、二級毒品者，本應依毒品危害防制條例第十條規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定；且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院九十六年台非字第二三六號判決意旨參照）。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第四七五八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國八十八年九月九日執行完畢釋放，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十六日以八十八年度偵字第一三一０六號為不起訴處分在案，復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十三年八月間某日起至九十三年十一月十九日止，在桃園縣八德市連續施用第一級毒品海洛因多次，經台灣桃園地方法院於九十四年五月六日以九十四年訴字第五０六號判決判處有期徒刑六月確定，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽。被告復於於九十四年六月四日為警採尿時起回溯二十六及九十六小時內某時，在某處施用第一、二級毒品海洛因及安非他命各一次，經台灣桃園地方法院以九十四年度毒聲字第一六八五號裁定令送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經台灣桃園地方法院以九十五年度毒聲字第一六七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因被告係罹患後天免疫缺乏症候群ＨＩＶ帶原者，經台灣新竹戒治所拒絕入所施以強制戒治，故至今尚未入戒治所。是被告於民國八十八年九月九日執行觀察、勒戒完畢釋放後五年內既已再犯，並經台灣桃園地方法院判處徒刑，縱其第三次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之時間，即九十四年六月四日為警採尿時起回溯二十六及九十六小時內某時，係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，亦已不合於『五年後再犯』之規定；且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第十條規定處罰。惟台灣桃園地方法院未察，以九十四年度毒聲字第一六八五號及九十五年度毒聲字第一六七號裁定令被告送勒戒處所觀察、勒戒及入戒治處所強制戒治，均有判決不適用法則之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本院九十五年第七次刑事庭會議決議可供參考。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第四七五八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年九月九日執行完畢釋放，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年九月十六日以八十八年度偵字第一三一０六號為不起訴處分在案。被告復於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，自九十三年八月間某日起至九十三年十一月十九日止，在桃園縣八德市，連續多次施用第一級毒品海洛因，經台灣桃園地方法院於九十四年五月六日以九十四年度訴字第五０六號判決判處有期徒刑六月確定，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經檢察官、法院予以追訴處罰。則被告於於九十四年六月四日為警採尿時起回溯二十六及九十六小時內某時，施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之本件犯行，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴處罰。乃原審不察，無視被告於五年內曾犯前案之事實，依檢察官之聲請，而依同條例第二十條第一項之規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，其顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為判決駁回第一審檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十七日
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