裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第338號民事判決
裁判日期：民國90年06月08日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第三三八號
原告甲○○訴訟代理人 劉志忠 律師被告全盈隆建設股份有限公司（原名東帝士股份有限公司）
設台北市○○○路○段○○○號二十一樓之一法定代理人乙○○住被告丙○○住共同張泰昌律師訴訟代理人複代理人 周元貞 右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主文被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣壹佰玖拾玖萬叁仟壹佰陸拾元及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣貳拾柒萬壹仟叁佰肆拾元及自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔二十分之七，被告丙○○負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾陸萬元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保後，以新台幣玖萬元為被告丙○○供擔後，得假執行；但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾玖萬叁仟壹佰陸拾元為原告預供擔保，被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾柒萬壹仟叁佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠被告全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司）應給付原告新台幣（下同
）四百九十九萬元，及如附表一所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告丙○○應給付原告一百零一萬五千元，及自附表二所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願供現金或台灣銀行城中分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告全盈隆公司應給付原告二百一十九萬三千八百五十六元，及自準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告丙○○應給付原告三十六萬五千八旦四十四元，及自準備書㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢原告願供現金或台灣銀行城中分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十二年七月六日與被告東帝士股份有限公司（嗣後更名為全盈隆建設股份有限公司，下稱全盈隆公司）簽訂房屋（車位）土地買賣契約書，向被告全盈隆公司買受坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七－五號等十四筆土地上由被告全盈隆公司興建之「東帝士摩天鎮」預售房屋第Ｃ棟編號８號第伍層預售房屋乙戶（下稱系爭房屋），約定房屋買賣價款為新台幣（下同）二百五十萬九千二百元；並同時與被告丙○○簽訂土地買賣契約書，向被告丙○○購買上開房屋座落基地之土地持分（下稱系爭土地），約定土地買賣價款為一百一十八萬零八百元。原告簽約後即依約按期繳納房地款，並於八十八年九月二十日貸款二百萬元繳納房屋款，總計已繳之房屋款為二百四十九萬五千元、土地款五十萬七千五百元，合計三百萬二千五百元。
二、被告於房屋預售期間，製作預售廣告，強調「東帝士汐止摩天計畫，為結合三十三層摩天鎮住宅（即系爭預售房地）大樓層，及MegaMall超大型休閒購物中心的千億土地開發計畫」、「MegaMall完整涵蓋所有生活需求於一個空間；包含消費購物、休閒遊樂、觀光飯店、文化社教、展覽、會議等，結合附近四通八達的快速道路系統，不但能提供摩天鎮應有盡有的生活便利，更大幅擴張商圈、提昇地段增值成長。」、「MegaMall創造新興都會食衣住行育樂，自給自足生活模式，將成為汐止地區的強勢指標，及大台北市民活動與注目的焦點。」，復於媒體刊登廣告時，均將摩天鎮與MegaMall結合標示；被告又於廣告中標示摩天鎮完工後將有「陽光游泳池」，致原告認為摩天鎮完工後，將可享受便利之休閒、購物等諸多功能，深受吸引而決意訂購。系爭摩天鎮建物現已達完工階段，然摩天鎮旁MegaMall預定設置地，現仍為大型貨櫃集散場，被告根本自始未取得合法開發、興建MegaMall之許可；而陽光游泳池部分亦迄未設置，且並無有關游泳池之建照申請。案經民眾向行政院公平交易委員會（下稱公平會）提出檢舉，經該會於八十九年一月十九日決議，認定被告全盈隆公司「於摩天鎮房屋銷售廣告上，就建物大型休閒購物中心MegaMall及陽光游泳池等公共設施為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二十一條第一項規定。」故被告有不實廣告欺瞞消費者之情，至為明確。而原告於八十九年六月十九日、六月二十二日以存證信函向被告全盈隆公司為退屋解約之意思表示，並要求被告退還已繳價款，惟被告全盈隆公司未予置理。原告乃又於同年八月一日，委請 吳德讓 律師再度發文重申解約退屋並請求退還價款之意思表示，被告迄仍置之不理。
三、依原告與被告全盈隆公司所訂之房屋（車位）土地買賣契約第十五條及違約規定第一項前段定明「如乙方（即被告全盈隆公司）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方已繳付之價款退還甲方（即原告）外，並應另付甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償。」復依原告與丙○○所簽之土地買賣契約書第九條特約條款第㈠項定明「甲方另與東帝士股份有限公司簽立之『房屋買賣契約書』和本約有不可分之併存關係：：：甲方亦同意如違反『房屋買賣契約』之約定，視同亦違反本約之約定。」、第十條違約規定第一項前段定明「如乙方（即被告丙○○）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方已繳付之價款退還甲方外，並應另付甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償。」系爭房地買賣，既因被告以虛偽不實之廣告，致原告受其詐欺而與被告二人訂約買受系爭房地，而被告無法依廣告所宣稱交付具有結合MegaMall超大型休閒購物中心及陽光游泳池之房地予原告，原告自得依前揭契約條文請求被告二人加倍退還告已繳價款，即被告全盈隆公司應將已繳房屋款二百四十九萬五千元加倍退還原告即四百九十九萬元，被告丙○○則應將已繳土地款五十萬七千五百元加倍返還予原告即一百零一萬五千元，其中原價款部分均依各期給付日起加計法定利息，加倍部分即作為違約金及損害賠償部分，則自起訴狀繕本送達翌日起加計法定利息至清償日止，為此起訴請求如先位聲明所示。且查被告為虛偽不實廣告而有違反公平交易法第二十一條第一項之行為，原告因受被告不實廣告之吸引而與之訂約，並進而支付價款，並為訂購系爭房屋所耗費之時間、精力，難以估計；且原告於八十八年九月二十日支付之房屋款二百萬元，係向台北銀行萬隆分行貸款，每月須繳本息一萬三千七百五十八元，原告尚有銀行貸款之利息損失。爰依公平交易法第三十一條請求被告賠償原告所受損害即已付價金外，並依第三十二條之規定請求鈞院酌定損害額一倍之賠償，即被告全盈隆公司應給付原告四百九十九萬元，被告丙○○應給付一百零一萬五千元。再者，原告於公平會認定被告有虛偽不實之廣告後，即於八十八年六月十九日、六月二十二日及八月一日以信函向被告要求辦理退屋並退還屋款，可證原告已為撤銷買賣契約之意思表示，故兩造之買賣契約即已無效，被告依民法第一百七十九條及第一百八十一條之規定，亦應將其所受利益即原告所付價款，附加自各期給付時起算之法定利息返還予原告。
四、被告於九十年四月十八之答辯狀為解約之意思表示，並就被告沒收原告已繳全部價金作為違約金是否過高提出答辯理由，若被告解約成立，則原告依民法第二百五十二條、第一百七十九條規定請求酌減違約金，參酌財政部核定八十二年度不動產投資興建同業利潤標準為百分之十四，被告全盈隆公司雖支付銷售佣金，惟原告已支付價金占買賣總價百分之八十一，自原告支付價金日起，被告亦受有利息之利益，本件被告得沒收之違約金，應以總價款百分之十二為適當，被告全盈隆公司得沒收之違約金為一十萬零一千一百零四元，被告丙○○得沒收之違約金為一十四萬一千六百五十六元。被告沒收全部已繳價款顯有不當不利，爰起訴請求如備位聲明所示。
五、對被告抗辯所為陳述：㈠企業經營者應確保廣告之內容，對消費者之義務不得低於廣告之內容。而廣
告雖未列於契約作為附件，仍屬契約之內容。本件係預售屋之買賣，原告僅能憑廣告作為是否購買之依據，不容被告以廣告促銷，卻又於買賣契約排除廣告成為契約之內容，否則顯有違誠信原則。
㈡現今社會購買房屋所注重者除房屋本身施工品質外，尚考量公共設施、生活
機能等因素。被告以MegaMall超大型購物中心及交通等生活品質為促銷重點，事後卻謂原告非受該廣告誤導而決定購買系爭房地。而MegaMall預定地現仍為貨櫃集散場，周圍一片荒蕪，住戶根本無法享受如廣告所言之生活品質。
㈢陽光游泳池尚未完工，而被告全盈隆公司為建築專業公司，明知游泳池因法
令限制無法取得建築執照而為違章建築，隨時有遭主管機關拆除之危險，卻未於廣告及契約為任何說明，足見被告確有隱匿重要交易資訊、虛偽不實引人錯誤之情，已購成違約。
㈣系爭房屋尚未完工，兩造於八十四年三月及八月議定變更房屋內裝，惟現場仍未依變更內容施作，被告既未依約施工，無從辦理交屋手續予原告。
㈤房地跌價損失及再銷售成本，不應列為被告之損害。
叁、證據：提出房屋（車位）土地賣契約書、土地買賣契約書、付款約定明細表、
發票及匯款單、廣告、公平會公處字第００八號處分書、汐止樟樹灣郵局第二四九號、第二五二號存證信函及回執、吳德讓律師函及回執、銀行存摺、現場地圖、游泳池施工照片、變更內裝作業申請書為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭房地買賣契約係於八十二年七月六日簽定，消費者保護法（下稱消保法）於八十三年一月十一日公布施行，是兩造簽定系爭房屋買賣契約時，消保法尚未公布施行，依消保法施行細則第四十二條規定，系爭買賣契約自無消保法之適用。
二、依雙方所簽定之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約定，係指被告「無法交付」時，始負有返還價金之義務。系爭摩天鎮房屋預售案，於八十二年十二月二十五日申報開工並於八十八年二月間經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於同年三月間辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，並無違約不能給付之情事，原告非可依前開約定請求返還價金。
三、原告依約應自被告通知交屋日起五日內辦妥一切交屋手續，否則被告得解除契約，沒收原告已繳全部價款充作違約金及損害賠償，其房屋並由被告收回自行處分而原告同時拋棄系爭房地契約所約定享有一切權益絕無異議。被告於八十九年七月五日以汐止郵局第九四七號存證信函通知原告於收函五日內至被告公司辦妥交屋手續，則原告自應收受通知日起五日內辦妥交屋手續，否則自屬違約，惟原告對前揭存證信函置之不理，被告不得已乃解除兩造房屋買賣契約，並再以本件答辯狀為解除雙方系爭房地買賣契約之意思表示。
四、八十年一月間，行政院經濟建設委員會（下稱經建會）擬定推出國家六年建設計劃，其中一項鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」（即所謂MegaMall）之興建，被告全盈隆公司之關係企業東雲股份有限公司（下稱東雲公司）於系爭摩天鎮旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部以經商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，依法向台北縣政府申請變更汐止都市計劃。經建會擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合之設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公佈「工商綜合區開發設置管理辦法」，時效上已有滯延，東雲公司仍依相關法令規定盡速提出。再者，因工商綜合區申請設置，有甚多配合事項諸如都市計劃變更、環境影響評估、開發許可等須經地方政府核准，本案因台北縣政府態度保留，以致進度緩慢，申請程序絕非一蹴可幾，需費時始得以完成，東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，須待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，顯見東雲公司確係依計劃辦理申請，純因主管機關效率不彰而導致遲延，是有關MegaMall興建之遲延實非可歸咎於被告。
五、依系爭房地買賣契約之標的為預售屋摩天鎮第Ｃ棟編號八號第五樓房屋乙戶暨其土地之應有部分，並不及於MegaMall超大型休閒購物中心及陽光游泳池之建造。原告所主張之銷售海報，非為約定附件之內容，依約不視同該契約內容，被告亦無履行之義務。倘原告真因廣告誤認大型休閒購物中心及陽光游泳池為契約必要之點，則何以系爭房地買賣契約上未載明？惟被告仍本誠信原則，督促東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法」之規定申請設置工商管理區，並興建大型休閒購物中心。
六、依兩造所簽立之系爭房地買賣契約第十七、十八條觀之，雙方簽立系爭房地買賣契約時並未將系爭廣告列為契約之附件，且原告復無法提出積極證據足證其確係特別重視該廣告進而簽立系爭房地買賣契約，顯見雙方談判協商簽訂系爭房地契約時，被告非有訂立契約受該廣告拘束之意思，則系爭廣告當然不能成為契約之內容，亦不能認被告有以該廣告誘騙原告簽約之情事，是原告主張其係因受該不實廣告詐欺而簽立系爭房地買賣契約而得依法撤銷該契約，要無足採。
七、游泳池已發包予欣逸達工程有限公司施作，總承攬金額高達五百八十八萬元，被告全盈隆公司確已依約履行，並無違約情事。且依原告與被告全盈隆公司所簽訂之預售屋買賣契約書第六條第四項第七款已載明「公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方（指被告）保有修改圖面、變更施工方式之權利。」縱被告未能依海報內容給付相關設施，然原告既於簽約時概括賦予被告全盈隆公司變更、修改之權利，即使有未依海報內容提出給付，亦難認被告有未依約履行之情事。再者，自六十五年九月二日起，有關家庭自用游泳池一律不得興建，住宅附屬之游泳池均無法取得建築執照，如有興建游泳池者，均屬違章建築，此為不合時宜法令所致，迄未隨同社會進步隨同修改，以致無建商能興建合法之游泳池。惟被告全盈隆公司確已投注五百八十八萬元之經費興建游泳池，自無任何違約情事。
八、被告已對公平會公處字第００八號處分書提出訴願，該處分尚未確定；況該處分書僅判定被告全盈隆公司確有就銷售建築物廣告之大型休閒購物中心及陽光游泳池部分為虛偽不實及引人錯誤之廣告，以達於公平交易法維護整個交易秩序之旨趣，至於被告是否就此廣告內容應負履行本件買賣契約之義務，並未論及，而本件兩造對於系爭廣告並未合意成為系爭房地買賣約書之內容或附件，自難據此處分書即謂被告有何欺罔行為， 況鈞院 應不受行政院公平交易委員會所為前揭處分書之認定之拘束。
九、公平交易法第三十一條、第三十二條所規定之損害賠償責任，性質上係屬侵權行為之損害賠償責任，而此損害賠償請求權係以受有實際損害為成立要件。原告應就被告之行為符合侵權行為之要件舉證以實其說，始得再視其所受有之實際損害而審酌被告侵權行為之損害賠償責任。公平交易法規範功能在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，縱被告有為不實廣告之不公平競爭行為，亦與其是否有違反契約義務無涉，是自不得援引前揭公平會處分書為不利被告之認定。原告並未舉證其因系爭廣告受有何項損害，其基於系爭契約之買方義務支付價金，而非基於系爭廣告支付價金，則系爭廣告縱有不實而遭公平交易委員會處分，亦難認系爭廣告與所支付價金間有何原因與結果之相當因果關係，原告依公平交易法第三十一條規定請求損害賠償，即不能逕以所支付價金為損害認定之依據。
十、又判斷廣告是否引人錯誤，應以該廣告整體是否足使具合理判斷之消費者造成誤解，且因是項廣告之誤導，而決定購買該商品為其標準。本件廣告圖整體內容所欲表達者，乃一具食衣住行育樂及多樣休憩功能之自給自足空間，以使摩天鎮全體住戶得享有高品質之生活環境，以增加該預售屋購買戶之房屋價值，並不足使具合理判斷之消費者造成對該環境品質之誤解，況依本件原告之智識程度更無有因系爭廣告誤導而決定購買系爭房地與否之問題。
、本件違約金既屬損害賠償總額預定性質，是除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。法院於酌定違約金數額時，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益、債權人實際上所受之積極損害及消極損害等而加以審酌。茲就被告所受損害範圍之計算說明如后：
㈠所失利益：依財政部核定八十二年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準
為百分之十四；本件總價款為三百六十九萬元，可得營業利潤為五十一萬六千六百元。
㈡房地跌價損失：系爭建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達百分之三十點四四，則被告受有一百一十二萬三千二百三十六元之跌價損失。
㈢委託銷售佣金損失：系爭摩天鎮預售案係委由甲桂林房屋仲介股有限公司（
下稱甲桂林公司）包銷，銷售佣金為二十萬一千四百一十一元二角五分（即依雙方所簽立之契約書第六、七、八、十條約定來計算本件廣告企劃服務費如下：⒈底價部分金額為四百零二萬八千二百二十五元（000000×27.31=0000000，然因該案確係全部售出，被告應依上述金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，即為二十萬零一千四百一十一元二角五分，因系爭房地未超過底價）。
㈣重行出售委託佣金損失：被告因原告違約不買，勢必再重複支出銷售費用，
始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與原告之違約有相當因果關係；本件第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後之數額二百五十六萬六千七百六十四之百分之五計算為十二萬八千三百三十八元二角，自亦屬被告之損失。
、原告另依不當得利法律關係請求被告返還價金，然按不當得利請求權，係以使得利人返還其所受利得為目的，非以相對人所受損害之填補為目的，故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為度，本件被告因原告違約行為而所受之損害已遠超過原告已付之價款，並未受有利益，自無返還之義務。
叁、證據：提出台北縣政府工務局八十八汐使字第一三三號使用執照、國家建設六
年計畫書節本、經濟部經商字第八六二二三二六三號函、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請案進度表、主管機關函文、新聞報導節錄、照片、工程發包承攬書、財政部核定同業利潤表、摩天鎮第Ｅ棟第二十八層房屋（車位）及土地價值鑑定研究報告書、房屋（車位）土地買賣契約書、廣告業務企劃合約書、本院八十九年度訴字第一六七九號酌減違約金事件八十九年八月九日言詞辯論筆錄、甲桂林房屋仲介股份有限公司說明函為證。
理由
甲、程序方面：
一、本件依房屋買賣契約書第十五條、土地買賣契約書第十條約定，兩造合意本院為第一審管轄法院，本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第七款分別定有明文。查本件原告起訴主張與被告間之買賣契約業經原告撤銷、解除而請求被告返還價金及損害賠償，嗣因被告抗辯原告解約不合法，被告已經解除契約並辯稱已付之價金應沒收為違約金，原告乃追加備位聲明，請求酌減違約金後，被告應返還扣除違約金後之不當得利，其追加之訴不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，自應准許。
乙、得心證之理由：
一、先位之訴：㈠原告起訴主張：其於八十二年七月六日與被告簽訂房屋（車位）土地買賣契約
書，向被告全盈隆公司買受坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等十四筆地號土地上之Ｃ棟編號八號第五層房屋乙戶及車位（下稱系爭房屋），向被告丙○○買受上開房屋坐落之基地應有部分（下稱系爭土地），其已依約繳納房屋價款二百四十九萬五千元、土地價款五十萬七千五百元。詎被告並未依預售屋廣告內容完成超大型購物中心MegaMall及興建陽光游泳池，顯以不實廣告詐欺原告簽訂系爭買賣契約，且被告已構成違約而無法交付，並經公平會處分認被告全盈隆公司違反公平法第二十一條第一項規定，原告已依法解除、撤銷系爭買賣契約，爰起訴請求被告返還已付買賣價金並加計一倍之損害賠償及違約金，原價款依各期給付日加計法定利息，違約金及損害賠償部分自起訴狀繕本送達翌日起加計法定利息如先位訴之聲明所示等情。
被告則以：㈠系爭買賣契約並無消保法之適用。㈡系爭房屋業已完工並經核核發使用執照且辦妥建築物第一次登記，並無違約不能給付之情事，被告並已通知原告自收受通知日起五日內辦妥交屋手續，原告卻置之不理，被告乃發函解除兩造房屋買賣契約，並再以九十年四月十八日答辯㈠狀為解除雙方系爭房地買賣契約之意思表示。㈢MegaMall超大型休閒購物中心及陽光游泳池並非系爭買賣契約之標的，且銷售廣告並不構成契約內容。㈣MegaMall購物中心開發計劃未能興建係因政府機關作業緩慢所致，非可歸責於被告。㈤陽光游泳池已經完工。㈥公平會處分書無法證明被告係受廣告詐欺而簽訂系爭買賣契約等語，資為抗辯。
㈡原告主張其於八十二年七月六日與被告簽訂房屋（車位）土地買賣契約書，向
被告全盈隆公司買受系爭房屋，向被告丙○○買受上開房屋坐落之基地；其已依約繳納房屋價款二百四十九萬五千元、土地價款五十萬七千五百元乙節，業據提出房屋（車位）土地賣契約書、土地買賣契約書、付款約定明細表、發票及匯款單為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈢原告另主張被告銷售系爭房地時以廣告載明將興建MegaMall大型休閒購物中
心及陽光游泳池，卻未予興建，顯以不實廣告詐欺原告簽訂系爭買賣契約，且經公平會就此予以處分，原告已致函被告解除、撤銷系爭買賣契約，已經提出東帝士摩天鎮廣告、公平會公處字第００八號處分書、汐止樟樹灣郵局第二四九號、第二五二號存證信函及回執、吳德讓律師函及回執、現場地圖、游泳池施工照片為證，被告並不否認上開廣告之真正及MegaMall大型休閒購物中心並未興建，惟以書狀辯稱陽光游泳池業已完工，並提出工程發包承攬書為據，然於本院九十年四月十八日言詞辯論期日當庭承認游泳池尚未施作完成，應認陽光游泳池並未完成，則本件首應審酌者，在於被告是否違約而認原告得撤銷、解除系爭買賣契約？茲析述如下：
⒈撤銷買賣契約部分：
⑴按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被
脅迫之事實，負舉證之責任。最高法院著有二十一年度上字第二０一二號判例可資參照。本件原告主張係因受被告詐欺而簽立系爭買賣契約，自應就其被詐欺之事實舉證證明。
⑵依消保法第十四條規定「本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提
供之服務不適用之。」消保法係於八十三年一月十一日公布施行，而兩造間之系爭買賣契約係於八十二年七月六日簽訂，為兩造所是認，故本件當無消保法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」之適用。次依民法第一百五十四條之規定「契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。貨物標定賣價陳列者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約。」要約引誘乃表示使他人向自己為要約，是為契約之準備行為，並不發生法律上之效果，即無締約之意思，其性質屬意思通知。廣告是否得構成契約內容，應視廣告內容是否詳盡而具體、該廣告是否不重視相對人其人之個性、該廣告是否僅針對特定人為之、當事人間之談判磋商過程、交易慣例及其他相關具體情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解為要約，而認其得拘束為廣告之人。
⑶系爭買賣契約第十八條約定「契約附件㈠房屋位置平面圖㈡建材設備概要
㈢付款事項㈣代刻印章授權書㈤代辦房貸委託書㈥住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部分，視同本約內容。」並未將前揭廣告列入，原告復未能證明係受此廣告之引誘，進而以此廣告之內容與建商洽談買賣，使之構成買賣契約內容之一部分，則原告所主張之銷售海報，難認係系爭買賣契約之一部分，自難課以被告履行之義務。
⑷前開廣告雖遭公平員會處分有不實廣告，惟僅足證明被告之廣告內容違反
公平交易法，尚難證明原告有因該廣告而陷於錯誤致與被告簽立系爭買賣契約。被告辯稱MegaMall購物中心由關係企業東雲公司進行開發計劃，因主管行政機作業緩慢致未完成，業據提出國家建設六年計畫書節本、經濟部經商字第八六二二三二六三號函、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請案進度表、主管機關函文、新聞報導節錄為證，可知購物中心之興建計劃規模龐大，較諸「摩天鎮」係單純之住宅大樓，所涉及之法規，自不可同日而語，殊無可能同時完工，且並無任何證據顯示被告信其於同時完工，而向原告購買系爭房屋。而東雲公司亦確進行規劃興建前揭購物中心，且並未於廣告表示將於系爭房屋完工時完工，自難認被告有何不實廣告可言。原告主張被告有廣告不實之情事，而認其受有損害，不足採信。
⑸綜上所述，原告未能舉證證明因受被告詐欺而簽立系爭買賣契約，揆諸前
開判例之旨，其主張得依民法第九十二條規定撤銷系爭買賣契約云云，即非有據。
⒉解除買賣契約部分：
⑴查被告辯稱系爭房屋已然興建完成，並取得使用執照，有台北縣政府工務
局八十八汐使字第一三三號使用執照在卷可稽，堪予採信。依兩造均不爭執之預售屋廣告固載有「東帝士汐止摩天計劃，為結合三十三層摩天鎮住宅大樓羣，及MegaMall超大型休閒購物中心的千億土地開發計劃」等語，然依系爭房屋（車位）買賣約書及土地買賣契約書，兩造買賣之標的為預售屋「摩天鎮」第Ｃ棟編號第八號第五層房屋乙戶及停車位預售屋暨及土地之應有部分，並不及於MegaMall超大型休閒購物中心之建造，縱依原告主張亦僅屬輔助系爭買賣標的物之效用，使房屋使用人生活較為便利，游泳池亦應屬休閒育樂設施之公共設施範疇，並非系爭買賣之標的物，即便尚未興建完成，亦與系爭房地、停車位之交付有間。原告購買系爭房地及車位係供居住之用，就原告所買系爭房地及車位整體而言，其價值或通常效用或有減少，但其減少之程度，並不影響主建物本身之效用，當可認定。是就系爭買賣標的物而言，自無不能給付之情事。
⑵依原告提出之存證信函自始未曾請求被告補正，即請求被告辦理退屋並返
還已付之買賣價金，則是否不能補正，更有疑義。從而與系爭房屋買賣契約第十五條約定及系爭土地買賣契約第十條約定之「無法交付」要件不符，原告主張被告違約，難謂有據。
⑶據前所述，原告以被告未興建MegaMall購物中心及陽光游泳池而主張解
約，依系爭房屋（車位）買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項之規定，請求被告返還已繳納之價金及一倍之違約金，尚非可採。
⑷至公平交易法規範功能在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，
促進經濟之安定與繁榮（同法第一條參照），與民法等在保護當事人間權利義務，有所不同，是縱被告有為不實廣告之不公平競爭行為，亦與其是否有違反契約義務等無涉，原告依公平交易法第三十一條請求損害賠償，亦無足取。
⑸從而，原告主張系爭買賣契約業已撤銷、解除，而依買賣契約之違約規定
、民法第一百七十九條、公平交易法第三十一條請求如先位聲明所示，並無理由。
二、備位之訴：㈠原告又主張若認原告解約及撤銷契約並無不理由，而被告解約成立，則被告
沒收已繳價金充作違約金亦屬過高，並依民法第二百五十二條、第一百七十九條規定，請求本院酌減違約金，在酌減範圍內，被告應返還所沒收之違約金如備位訴之聲明所示等語。被告則辯以：本件違約金約定金額並無過高情事云云。
㈡依系爭房屋買賣契約第十條約定「甲方（即原告）同意自乙方（即被告全盈
隆公司）通知交屋日起五日內，不論是否欲行遷入，均須辦妥一切交屋手續：：：甲方如不按乙方通知交屋日期、地點辦理上項交屋手續，乙方得解除契約，沒收已繳之全部價款，其房屋則由乙方收回自行處分，甲方同時拋棄本契約所約定享有一切權益絕無異議。」、第十五條二項約定「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約。」系爭土地買賣契約第九條約定「甲方另與東帝士股份有限公司（即被告全盈隆公司）簽立之房屋買賣契約書和本約有不可分之併存關係，甲方同意依房屋買賣契約書所應履行之義務一併負責任。甲方亦同意如違反房屋買賣契約書之約定，視同違反本約之約定：：：。」、第十條第二項亦有與前揭房屋買契約書第十五條第二項相同之約定。經查，被告已於八十九年七月五日以汐止郵局第九四七號存證信函通知原告辦理交屋手續，被告並未於五日內辦理等事實，為兩造所不爭執。則被告以九十年四月十八日答辯㈠狀為解除系爭買賣契約之意思表示，足認被告解除契約已生效力。是以本件次應審酌者，為被告所沒收之違約金數額是否過高，如有過高究應酌減若干數額。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第一九號判例參照）。依前揭系爭買賣契約之約定，被告於解約時沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償，核其性質為兼具「懲罰及損害賠償額預定性」之違約金。茲就本件違約金是否過高審酌如下：
⒈原告係於八十二年間買受系爭房地，依財政部核定之八十二年度營利事業
各業所得額及同業利潤標準所載「房地產買賣屋興建投資」之同業利潤標準淨利潤為百分之十四，該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件違約金酌減之依據。
⒉被告辯稱系爭房地係委託甲桂林房屋仲介公司代為銷售，銷售率達百分之
七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之五計算，業據被告提出廣告企劃服務合約書為證，亦合於社會上一般委託銷售房屋之銷售費用水準，依上開合約書第六、七、八、十條約定計算本件廣告企劃服務費，底價部分金額為四百零二萬八千二百二十五元（每坪底價一十四萬七千五百元，系爭房地為二十七點三一坪），因系爭房地未超過底價，銷售佣金為二十萬一千四百一十一元二角五分，可認被告受有上開損害。
⒊被告另辯以系爭房地自八十二年以來因房地產業景氣不佳，已跌價達百分
之三十，雖據提出相同建案於其他訴訟之台灣黌達鑑定中心之鑑定報告書為證，然而有關房地產價值之漲跌，除與房地所在位置、發展潛力、使用區分、建材、環境等因素有關外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求多寡、景氣榮枯均對房地產之價值影響甚大，且系爭房地被告迄未轉售他人，則未來出售予他人時，是否確有被告所稱之跌價損失，尚在未定之數；況房屋跌價及再行出售之損害，係被告解除契約後所發生之事由，亦不得認係原告債務不履行所生之損害。況基於損益同歸之原則，於契約解除時，如有升值情形，向由建商獲得升值之利益，若謂貶值時則應由消費者負擔，亦有違公平。是被告此部分所辯尚非有據。
⒋惟倘任投資預售屋者恣意違約不續繳款，被原告勢必無法順利完工，亦將
影響其他正常繳款買受人之利益，恐非社會經濟健全之道。況系爭房地買賣契約約定之違約金具有損害賠償總額預定性質，被告因解約亦受有不動產資金積壓及稅捐、訴訟等損害，既為兩造損害賠償總額之預定，即非應以被告實際受損害之總額為唯一核定違約金之依據。
⒌再參酌民法第二百零五條所定最高利率不超過週年百分之二十之立法精神
，並審酌前述一切情狀、社會經濟狀況及兩造之利益損害，本院認系爭房地買賣契約經解除時之違約金應以其房地總價三百六十九萬分之二十即七十三萬八千元（被告全盈隆公司得沒收之價金為五十萬一千八百四十元，被告丙○○得沒收之價金為二十三萬六千一百六十元）為限，始為允當。
㈣原告主張房屋部分已繳價金二百四十九萬五千元，土地部分已繳價金五十萬
七五百元，已據提出發票及匯款單為證，復經被告所是認，堪信為真實。原告將已繳價金全數充作違約金予以沒收，誠屬過高應予酌減業如前述，是被告全盈隆公司應返還原告一百九十九萬三千一百六十元，被告丙○○應返還原告二十七萬一千三百四十元。
㈤從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告全盈隆公司給付一百九十九萬
三千一百六十元，請求丙○○給付二十七萬一千三百四十元，並自九十年五月二十五日準備㈠狀繕本送達翌日即九十年五月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開數額之請求，為無理由，應予駁回。
三、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
四、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
五、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年六月八日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月十七日~B法院書記官黃瓊滿