裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第967號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第967號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名許復勝
樓）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一九九二號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重零點壹肆公克、海洛因殘渣包裝（塑膠）袋伍只內之海洛因殘渣（量微無法秤重）、第二級毒品安非他命驗餘淨重零點貳壹公克均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十一年度毒聲字第三三三０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十月二十八日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經上開檢察署檢察官於同月二十九日以九十一年度偵字第一八五六三號為不起訴處分確定；又於九十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於九十二年二月二十一日以九十二年度板簡字第一五一號判處有期徒刑二月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣五千元，如易服勞役以銀元三百元折算一日，嗣於九十二年四月二十九日有期徒刑易科罰金及罰金部分繳清罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年一月十三日早上某時（起訴書略載為九十五年一月十四日凌晨二時十五分許為警採尿前二十六小時、九十六小時內某時），在臺北縣板橋市○○○路某旅館內（起訴書略載為不詳處所），以將毒品海洛因、安非他命一起置於吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，同時非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一次。嗣於九十五年一月十三日晚上十時五分許，甲○○與 黃怡穎 （另案審理）在臺北縣板橋市○○○路○○○號前為警查獲，並扣得甲○○所持有供其施用之第一級毒品海洛因一包（毛重零點三四公克，淨重不詳，警製扣押物品清單誤載零點一四公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點一四公克；空包裝袋重零點一九公克）、含海洛因殘渣之包裝（塑膠）袋五只、第二級毒品安非他命一包（毛重零點四二公克，淨重零點二二公克，驗餘淨重零點二一公克），及黃怡穎所有而與甲○○施用上述毒品無涉之吸食器一組。再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡、安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，並有被告持有供其施用之白色粉末一包、結晶體一包、含海洛因殘渣之包裝（塑膠）袋五只扣案可資佐證。且被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年二月十三日（檢體編號００六五六一號）濫用藥物尿液檢驗報告、結文、尿液檢體委驗單各一紙在卷可稽。又上述扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定，確為第一級毒品海洛因（毛重零點三四公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重零點一四公克；空包裝袋重零點一九公克）無誤，有該局九十五年三月十六日調科壹字第０六００一一三四四號鑑定通知書一紙附卷可按；且上述結晶體一包（淨重零點二二公克），經臺北市政府警察局松山分局警員以取出零點零一公克之結晶體後，用安非他命檢驗包檢驗結果，呈現藍色之安非他命陽性反應（驗餘淨重零點二一公克），有該分局毒品初步檢驗圖片說明表一紙在卷可稽，堪認該結晶體為第二級毒品安非他命。綜上，足徵被告上開自白核與事實相符，堪以採憑。再被告前於九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請本院以九十一年度聲毒字第三三三０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十一年十月二十八日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經上開檢察署檢察官於同年月二十九日以九十一年度偵字第一八五六三號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分電腦列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可憑，是被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級、第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律；另刑法第十一條規定亦經修正，惟該條無關犯罪行為可罰性之變更，亦應適用裁判時新法規定，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
１、刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
２、刑法第五十五條想像競合犯之規定，修正後刑法第五十五條但書規定係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，併予敘明。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
(二)按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因（含海洛因殘渣），施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係同時將海洛因及安非他命置於吸食器內加熱燒烤吸聞煙霧後一起施用，業據其於本院歷次審理中供明在卷，是被告以一施用行為同時施用毒品海洛因、安非他命，成立想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重論以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪；公訴意旨認被告所犯上開二罪應予分論併罰一節，尚有未洽。另被告有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己之身心健康，及其本件施用毒品之次數、種類，兼衡其係國中畢業之智識程度（見警詢筆錄），犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠扣案海洛因驗餘淨重零點一四公克、海洛因殘渣包裝（塑膠
）袋五只內之海洛因殘渣（量微無法秤重），均係查獲之第一級毒品，而扣案安非他命驗餘淨重零點二一公克，則係查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。上開取樣之海洛因、安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，均不另為沒收銷燬之諭知。
㈡至供盛裝上開海洛因之外包裝（塑膠）袋（重零點一九公克
）一只、上開留有海洛因殘渣之包裝（塑膠）袋本體五只及供盛裝上開安非他命之外包裝（塑膠）袋一只，固係供被告施用之毒品或施用毒品時所用之物，但據被告於警詢、偵查及本院審理中供述上開毒品、殘渣袋等物，均係友人即姓名年籍不詳綽號「 阿興 」之成年男子所有之物，而同日扣案之吸食器一組，係同日被查獲之黃怡穎所有之物；此外，復無其他證據證明上開包裝袋係被告所有，爰不予宣告沒收，是公訴意旨併請求本院宣告沒收上開物件一節，容有誤會，併予敘明。
四、移送併辦審理部分：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四一二八號移送併案意旨另謂：被告基於施用海洛因、安非他命之概括犯意，自九十五年五月中旬某日起至同年六月五日為警採尿前分別回溯二十六小時、九十六小時內之某時止，在臺北縣板橋市○○○路一百巷三號住處，連續施用海洛因、安非他命，嗣於九十五年六月五日晚間八時三十分許，在上址為警查獲，並扣得海洛因四包、安非他命三包、吸食器一組、注射針筒一支，認被告上開施用第一級、第二級毒品之犯行與本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰移請併案審理等語。惟按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年度台上字第六二九六號判例意旨參照）。查被告於本院九十五年八月十四日審理中明確供稱：伊於九十五年一月十三日被警查獲後就沒有想要再繼續施用毒品了，伊當時想把毒癮戒掉，後來因工作不順利，心情不好，直到九十五年五月間，才臨時想到再施用毒品，伊是從九十五年五月間起至同年六月五日為警查獲時止，平均幾天就施用毒品一次，伊不是從九十五年一月到六月之間幾天就用（毒品）一次等語，與被告於九十五年六月五日警詢時供承：伊第一次施用海洛因時間為今年（九十五年）五月中旬，最後一次施用海洛因為六月三日左右等語，且被告於九十五年一月十三日為警查獲後，其於警詢時亦供承：伊很後悔，希望能給伊一個機會等語；復參酌本案起訴被告施用上開毒品之時間為九十五年一月十四日凌晨二時十五分許為警採尿前二十六小時、九十六小時內某時，距離被告上開供述其於九十五年五月間開始施用毒品海洛因、安非他命之時間，已逾四個月之久，亦難認係自始均在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一之概括犯意進行，此外，復查無其他證據足認被告確有此部分連續犯之概括犯意。是上開併辦部分，應非本案起訴效力所及，本院無從審究，應退由公訴人依法偵處。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、修正前刑法第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第十六庭法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官陳春銘中華民國95年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。