臺灣高等法院95年度上訴字第4242號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4242號刑事判決

裁判日期：民國96年01月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4242號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名許復
2樓）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第967號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1992號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點壹柒公克，包裝袋計重零點肆伍公克）、第二級毒品安非他命肆包（合計淨重壹點肆貳公克，驗餘淨重壹點參玖肆公克，包裝袋計重零點捌零公克）及內含第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋伍個，均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組及注射針筒壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第18563號為不起訴處分確定。另於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月，易科罰金以銀元三百元折算一日，併科罰金新臺幣五千元，如易服勞役以銀元三百元折算一日確定，於92年4月29日易科罰金及罰金部分繳清罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於95年1月13日上午某時，在臺北縣板橋市○○○路某旅館內，以將毒品海洛因及安非他命一起置於吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸用之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次，嗣於95年1月13日晚上10時5分許，甲○○與 黃怡穎 （另案審理）在臺北縣板橋市○○○路○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點一四公克；包裝袋重零點一九公克）、含海洛因殘渣之包裝（塑膠）袋五個及第二級毒品安非他命一包（淨重零點二二公克，驗餘淨重零點二一公克，包裝重零點二零公克），並經警採集其尿液送驗，發現呈毒品海洛因代謝物嗎啡及安非他命類之陽性反應；惟甲○○猶未戒除毒癮，復基於同一施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於95年5月中旬某日起至同年6月5日間，在其臺北縣板橋市○○○路一百巷三號住處，以將毒品海洛因置於注射針筒後皮下注射，或置於香菸內吸用，而先後施用毒品海洛因多次，另同以上揭將毒品安非他命置於吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸用之方式，而先後施用毒品安非他命多次，嗣於95年6月5日晚上八時三十分許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之毒品海洛因一包（淨重零點零三公克，包裝重零點二六公克，另扣得之白色粉末三包，經送檢驗並未發現含有毒品成分）及安非他命三包（淨重一點二Ｏ公克，因鑑驗使用零點零一六公克，驗餘淨重一點一八四公克，包裝重零點六零公克），暨其所有供施用毒品海洛因及安非他命所用之吸食器一組及注射針筒一支，並經警採取其尿液送驗而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審時坦承不諱，並有經警先後於上揭時地查獲被告所有供施用之毒品海洛因2包、毒品安非他命4包及其所有供施用毒品海洛因及安非他命所用之含海洛因殘渣之包裝（塑膠）袋五個、吸食器一組及注射針筒一支等物扣案可參，而被告先後於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均發現呈鴉片類（即海洛因進入人體後之代謝物）及安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於95年2月13日、95年6月22日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告書2紙在卷可參，另該扣案之毒品海洛因二包，經先後送法務部調查局鑑驗結果，其中95年1月13日扣得之海洛因一包，發現確含有海洛因成分（淨重0.14公克，包裝袋重0.19公克），另95年6月5日扣得之毒品海洛因一包，發現亦含有海洛因成分（淨重0.03公克，包裝袋重0.26公克，另扣得之白色粉末三包，經送檢驗並未發現含有毒品成分），有該局95年3月16日調科壹字第060011344號鑑定通知書及95年7月10日調科壹字第060012060號鑑定通知書各乙紙在卷可參，又該扣案之毒品安非他命四包，其中95年1月13日扣得之安非他命一包（淨重0.22公克，包裝重0.20公克），經臺北市政府警察局松山分局警員取出0.01公克之結晶體以安非他命檢驗包檢驗結果，呈現藍色之安非他命陽性反應（驗餘淨重
0.21公克），有該分局毒品初步檢驗圖片說明表一紙在卷可稽，另95年6月5日扣得之安非他命三包，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現含甲基安非他命陽性反應（淨重1.20公克，因鑑驗使用0.016公克，驗餘淨重1.184公克，包裝重0.60公克），有該公司95年6月22日所出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可參（見原審卷第75頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查被告甲○○前於91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第18563號為不起訴處分確定等情，此據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於經觀察勒戒執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪；而查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告基於概括犯意，以相似之手段，在緊接之時間，先後數次觸犯構成要件相同之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續施用第一級毒品罪及一連續施用第二級毒品罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），至公訴人雖僅就被告95年1月13日上午某時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行提起公訴，惟被告其餘施用第一級毒品及第二級毒品犯行業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理，且以被告前於91年間受觀察勒戒後，猶未能戒除毒癮，復於95年間再行施用毒品，足見施用毒品本身具有多次實施之連續性，並依被告先後以相似之手段施用毒品，是被告此等部分與公訴人起訴之被告犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告於施用上開毒品期間，其中並有將第一、二級毒品海洛因及安非他命一起置於吸食器內，再點火加熱燒烤產生白煙吸用之方式，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，顯係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪之想像競合犯，應適用刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪，至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，並依適用法律不宜割裂原則，自同應適用修正前刑法第47條累犯之規定，遞加重其刑。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於95年1月13日晚上10時5分許為警查獲後，復基於同一施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，於95年5月中旬某日起至同年6月5日間續行施用第一級毒品及第二級毒品，而此部分被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，與公訴人起訴被告施用第一級毒品級第二級毒品之犯罪事實間，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，原審就此疏未併予審理，尚有未洽，是檢察官上訴意旨以原審疏未就被告95年5月中旬某日起至同年6月5日間之施用毒品海洛因及安非他命犯行併予審理係屬不當，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、次數，迭因施用毒品觸法，經被查獲仍未能戒絕毒癮，其因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。至扣案之毒品海洛因及安非他命經送法務部調查局鑑定，經該局以鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，是本案扣案之毒品海洛因兩包（合計淨重0.17公克，包裝重0.45公克）及毒品安非他命四包（合計淨重1.42公克，取其中0.026公克鑑定用罄，驗餘淨重1.394公克，包裝重0.80公克），其中95月1月13日查扣之毒品海洛因一包及毒品安非他命一包，雖非屬被告所有，暨95年6月5日查扣之毒品海洛因一包及毒品安非他命三包，其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品海洛因及安非他命無法完全析離之，是本件查扣之毒品海洛因兩包（合計淨重0.17公克，包裝重
0.45公克）及毒品安非他命四包（合計淨重1.42公克，取其中0.026公克鑑定用罄，驗餘淨重1.394公克，包裝重0.80公克）及內含毒品海洛因殘渣之包裝袋五個（量微無法秤重，亦無法與包裝袋分離），均認係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（至揀取其中0.026公克化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）；另扣案之吸食器一組及注射針筒一支，係被告所有供犯本件施用毒品海洛因及安非他命所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至95年1月13日另扣得吸食器一組，係同日被查獲之黃怡穎所有之物，非被告所有供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條、第47條、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年1月12日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官朱光仁法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國96年1月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。