裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第123號刑事判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一二三號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第七七九號，中華民國八十九年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知未經主管機關核准，不得擅自製造藥品，亦不得販賣，竟將向台北縣中和市○○街○○巷○號之福興堂蔘藥行（起訴書誤載為福興堂蔘藥進口公司）批入，未經主管機關核准，而擅自製造，內含洋蔘、粉光、黃蓮、苦瓜、川七及珍珠等成分之珍珠五寶粉偽藥，於民國八十八年十月十九日，在桃園縣南崁鄉菜市場內，以瓶裝新台幣二千元價格，販賣與乙○○供服用等語，因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪。
二、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以被告丙○○之自白、證人乙○○於偵查中供述，及桃園縣衛生局藥政工作稽查紀錄表、申請書、切結書、丙○○名片影本及扣案珍珠粉、珍珠五寶粉各一包等，為其論據。
三、按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：㈠載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。㈡未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。㈢其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。㈣用以配製前三款所列之藥品；而該法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：㈠未經核准，擅自製造者。㈡所含有效成分之名稱，與核准不符者。㈢將他人產品抽換或摻雜者。㈣塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第六條、第二十條亦分別規定甚明。
四、訊之被告丙○○堅詞否認有何違反藥事法之犯行，其於偵查中辯稱：我是賣蜜餞、枸杞、當歸、青杞、黃蓮等東西，沒有賣藥粉等語（詳偵查卷第二十六頁），迄原審仍辯稱：沒有賣藥粉，僅向福興堂蔘藥行批入中藥材，不記得有賣給證人乙○○，且僅係販賣中藥材，有時依客人之要求，將向伊所購買或客人帶來的數種藥材磨成粉再交付而已等語（詳原審卷第二十三頁），於本院調查時仍稱：只有賣珍珠，有時幫人家把拿來的東西磨成粉而已等語（詳本院卷九十年二月五日調查筆錄），從而公訴人認被告丙○○曾自白犯罪，尚有誤會，再查：雖被告否認曾出售藥材予證人乙○○，而證人乙○○亦陳稱不確定是否向被告買，惟被告坦承於八十八年十月間確在桃園縣南崁販賣藥材，而證人乙○○所提出之名片（詳偵查卷第五頁）確為伊所有（詳原審卷第二十八頁）等語，按證人自偵查中起即證稱：不記得賣藥的人，但藥是在南崁買的，賣藥的人，有給伊這張名片等語，既然被告坦承名片為其所有，而其賣藥的地點與證人乙○○所述購藥地點相同，顯見當是被告出售予證人乙○○無誤，是被告此部分所辯，尚不足採信。又扣案珍珠粉係以珍珠研磨而成，而珍珠五寶粉則係以洋蔘、粉光、黃蓮、苦瓜、川七等與珍珠研磨而成，此有桃園縣衛生局藥政工作稽查紀錄表可按（詳偵查卷第二頁），且證人乙○○證述：「賣我的人是在市場設攤，在賣中藥材，我是買了幾樣藥材，由他磨成粉再交給我」及「我原本就有藥方，是我外婆拿給我的，我跟賣的人說我要哪幾種中藥材，請他磨成粉再交給我」等語（詳原審卷第二十八頁、第五十六頁），復於本院調查時證稱：「他當場磨給我的，並將多種中藥材磨成粉賣給我」、「那時是我家人給我藥單，上面記載藥材的名稱，被告就依照藥單配藥，被告有當我的面研磨，我不買被告早就磨好的藥，亦不是請被告幫我配藥，我是不知道被告所磨好的藥材是否是我所需要的藥材，所以才請人鑑定」等語（詳本院九十年二月五日及九十年十一月十六日訊問筆錄），故由證人乙○○證述可知，被告是依照證人所提出之藥單，將證人所需藥材磨成粉出售，因證人惟恐被告出售之藥材非證人所欲購買之藥材，所以才送請鑑定，雖證人乙○○於偵查中曾證述：卷內藥粉是當天買的，一罐一、二千元，我買二罐，再包裝送請化驗等語（詳偵查卷第二十九頁），惟證人就所購得之藥粉，是被告自行配置或是被告依證人指示將藥材研磨一事，於偵查中並未詳細交待，而證人於本院已詳為證述係因怕被告所研磨之藥材，非其所要之藥材，才會將藥粉送鑑定，況且證人與被告互不相識，當無事後迴護之必要，顯見證人於原審及本院之證述，僅是較偵查中詳實而己，與偵查中之證述，並無矛盾，故公訴人單以證人如係買藥材請被告研磨，豈有送鑑定之必要，而認原審採證有誤，恐屬擅斷。又送鑑藥粉中珍珠粉乃以珍珠磨成之製品，係以食品管理而非藥品，此有行政院衛生署中醫藥委員會八十九年六月十四日衛中會藥字第八九○○五一四六號函在卷足參（詳原審卷第三十七頁）。又珍珠五寶粉之成分中，苦瓜及珍珠係屬食品，其餘為中藥材，除為特定對象之要求，不宜添加於食品中，此亦有行政院衛生署中醫藥委員會八十九年六月二十九日衛中會藥字第八九○○五六八八號函可資佐憑（詳原審卷第四十一頁），惟如前述藥事法第二十條第一款所稱之偽藥為「未經核淮，擅自製造」，然被告僅係依證人之要求，單純依指定之珍珠、苦瓜等食品及洋蔘、粉光、黃蓮、川七等中藥材磨製成粉裝後以罐子包裝而出售之。惟珍珠、苦瓜實屬食品而非藥品，已如前述，而中藥材為天然物，並非藥事法第六條所定之「藥品」，且證人既係自備藥方指定特定之食品、中藥材要求被告研磨後而購買之，顯見被告並無「擅自製造」一事，從而該等食品、中藥材及以之磨製成粉混合之「珍珠粉」、「珍珠五寶粉」，俱非屬藥事法所稱之藥品，而被告係依證人要求研磨中藥材，自亦非「製造」行為，當非該法第二十條所指之偽藥，而無成立同法第八十三條第一項販賣偽藥罪之餘地，至於公訴人所指被告住於另案被告甲○○家樓上，而甲○○在經營福興蔘藥行，公訴人在福興蔘藥行扣得許多已磨好的藥粉，認被告應係向福興蔘藥行購買成藥販賣，惟證人乙○○已證述所購買者並非磨好的藥粉，故公訴人起訴被告賣予乙○○者，係磨好的成藥，並無任何證據可為憑證，即不能以福興蔘藥行在販賣磨好的中藥成藥即推論被告賣予證人乙○○亦是磨好的中藥成藥，是該案與本案並無任何關連，綜上所述，原審認依據公訴人起訴時所提出之證據，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，其認事用法，並無不當，上訴人之上訴，顯無理由，應予駁回。
五、再被告受合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕為判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年十二月七日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十年十二月十日