裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第195號判決
裁判日期：民國90年12月07日
裁判案由：新型專利異議
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第一九五號
原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人乙○○右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年十一月十五日經
（八九）訴字第八九○八九四六○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訴費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：本件系爭「照明工具」新型專利案係參加人乙○○於民國（以下同）八十七年八月五日向被告（八十八年一月二十六日改制前為中央標準局）申請，經被告編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案，如附圖一所示）。公告期間，原告以該專利案有違審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款、第二款及第二項之規定，引據八十六年四月二十六日申請，八十八年七月十一日審定公告之第00000000號「具照明效果之起子」新型專利案（下稱引證案，如附圖二所示），對之提起異議。案經被告審查以八十九年六月二十二日（八九）智專三（三）○五○二五字第八九八九○○一○九二號專利異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭經濟部以八十九年十一月十五日經（八九）訴字第八九○八九四六○號訴願決定書為駁回訴願之決定，原告仍表不服，提起行政訴訟。本院並於九十年十月十二日以裁定命參加人參加本件訴訟。
二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張。）㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭案與引證案相較是否具有新穎性？本件系爭案是否應就引證案論究進步性？
㈠、原告主張之理由：系爭案與第00000000號專利案實質相同，亦即系爭案申請專利範圍絕大部分揭露於引證案中，縱有些微構造相異之處更屬等效結構之變化，系爭案確實為熟習該項技術者所能輕易完成，且無功效上之增進，難謂具有進步性之要件。
㈡、被告主張之理由：
１、查系爭案其特徵係在於：其握柄中設有供燈座承置之槽孔及供電池座容設之槽孔，乃分別自握柄前、後端獨立開設，且該二槽呈相互貫通狀並在其介面處以階環緣形成適當區隔，以使燈座及電池座具有分別自握柄兩端獨立置入銜結之便利性，又於二槽孔週壁各設適當導持肋或溝槽，藉以維持燈座及電池座置入之準確性與定位效果者。引證案係於其手握把除有照明外，並於底蓋套接一座體容組於手握把內，座體上設若干凹槽可容裝多支工具頭，座體之另面凹槽則可容置電池，另側邊凹槽可置預備燈泡者。二者相較，引證案手握把內容組之座體上設干凹槽可容裝多支工具頭，座體之另面凹槽則可容置電池，另側邊凹槽可置預備燈泡者。而系爭案之握柄中之槽孔則係分別獨立開設於握柄之前、後端，且該二槽可相貫通並有以階環緣形成適當之區隔，以使燈座及電池座具有能分別自握柄之兩端獨立置入，二者構造特徵明顯不同，故難謂系爭案不具新穎性。又引證案之公開日八十八年二月一日晚於系爭案之申請日八十七年八月五日，非系爭案申請前之公開技術，自不得作為論究系爭案不具進步性之論據。
２、引證案的槽可以放工具，而系爭案則不能放工具，兩者結構不同。又引證案的公開日期晚於系爭案的申請日期，及審查在前公告在後，故不得作為論就系爭案不具進步性。
㈢、參加人未於言詞辯論到庭，亦未提出書狀為任何主張。理由
甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依審定時專利法第九十七條暨第九十八條第一項規定申請取得新型專利。而對於公告中之新型，任何人認有違反專利法第九十七條至第九十九條規定，提起異議者，依同法第一百零二條規定，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起之。是以被異議之專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。本件被告係以八十六年四月二十六日申請，八十八年七月十一日審定公告之引證案，其在手握把內容組之座體上設可容裝多支工具頭之凹槽，而在座體之另面則設容置電池之凹槽，側邊凹槽則分設容置預備燈泡及定位凹溝等構造，與系爭案之結構特徵不同，故引證案尚難證明系爭案不具新穎性。又引證案公開在系爭案之後，不得作為論究進步性之依據，乃為異議不成立之處分等情，有原告八十八年十一月二日異議申請書及附件、八十九年六月二十二日（八九）智專三（三）○五○二五字第八九八九○○一○九二號專利異議審定書等件為證，堪認為實。原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：二案之結構實質相同，即系爭案申請專利範圍大部份揭露於引證案，縱有些微構造相異，更屬等效結構之變化，系爭案確實為熟習該項技術者所能輕易完成，且無功效上之增進，不具進步性云云。惟查：
（一）、謂「新穎性之判斷」，指判斷申請專利範圍之請求項所載新型之新穎性而言
。亦即，依據審定時專利法第九十八條第一項第一款至第三款規定之情事，來判斷申請專利範圍之請求項所載新型有無該條款所規定之情事，如有則不具新穎性，如無則具有新穎性。惟該條第二款規定所謂「申請在先並經核准專利」，係指先申請案之發明雖經核准專利，但尚未在後申請案申請當日之前公告於專利公報，或先申請案之發明在後申請案申請當日雖尚未核准專利，但其後經核准專利者而言。由於「申請在先並經核准專利」之發明，在後申請案申請當日之前，尚未公告於專利公報，因此後申請案之新型並無申請前已見於刊物之情事，依理於申請當日應無不具有新穎性的道理，惟審定時前引專利法第九十八條第一項第二款（現行法已將該第二款之規定移至九十八條之一）為顧及專利權之專有排他性，乃將此等先申請案所記載之發明以法律擬制為既有技術，而使後申請案之新型不具新穎性，故此項規定，僅能適用於考量新穎性之用，不得作為考量進步性之用。本件系爭案之構造揭示其握柄中設有可分別供燈座承置及供電池座之槽孔，且該槽孔係分別獨立開設於握柄之前、後端，且該二槽呈相互貫通並在其介面處以階環緣形成適當之區隔，以使燈座及電池座具能分別自握柄之兩端獨立置入，又於二槽孔週壁各設適當導持肋或溝槽，以維持燈座及電池座之準確與定位效果者。而引證案之構造揭示其手握把除有照明外，並於底蓋套接一座體容組於手握把內，座體上設若干凹槽可容裝多支工具頭，座體之另面凹槽則可容置電池，另側邊凹槽可置預備燈泡者。二者相較，引證案手握把內容組之座體上設若干凹槽可容裝多支工具頭，座體之另面凹槽則可容置電池，乃側邊凹槽可置預備燈泡者。而系爭案之握柄中之槽孔則係分別獨立開設於握柄之前、後端，且該二槽可相貫通並有以階環緣形成適當之區隔，以使燈座及電池座具能分別自握柄之兩端獨立置入，二者構造特徵不同，系爭案與引證案相較，難謂不具新穎性。
（二）、又審定時專利法第九十八條第二項「新型係運用申請前既有之技術或知識，
而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」之規定，一般稱之為不具進步性之規定。該規定之「既有之技術或知識」，係指申請日之前，已見於國內外刊物或已公開使用之技術、知識。但於申請當日之後公開或公告於刊物之技術、知識，在判斷新型之進步性時，則不列入考慮。本件系爭案係八十七年八月五日向被告申請，引證案乃八十六年四月二十六日申請，八十八年七月十一日審定公告，引證案之公開日晚於系爭案之申請日，自不得作為論究系爭案是否具進步性之論據。
二、從而，被告依首揭規定，為異議不成立之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十年十二月七日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十年十二月七日
書記官黃明和