裁判字號：最高法院103年台非字第146號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一四六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 王敏鈺 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年八月三十一日第一審確定判決（九十九年度訴字第九六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度毒偵字第一○九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王敏鈺施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因貳包（驗餘含袋重總計零點玖柒公克）沒收銷燬；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之安非他命叁包（驗餘含袋重總計肆點伍肆公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑玖月，海洛因貳包（驗餘含袋重總計零點玖柒公克）及安非他命叁包（驗餘含袋重總計肆點伍肆公克）均沒收銷燬。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六、一五二、一六七、一六八、一七四號判決參照）。二、經查本案被告前於（民國）九十三年間因違反毒品危害防制條例之罪，經台灣台南地方法院以九十三年度訴字第六八六號判決判處有期徒刑三年確定，台灣台南地方法院檢察署以九十四年執癸字第二四○七號指揮書發監執行，刑期自九十四年八月十六日至九十七年五月十日止，執行中於九十六年六月十一日假釋出獄，於假釋付保護管束期間，即九十七年二月十五日、九十七年二月二十一日故意再犯施用毒品罪（九十九年度訴緝字第三九號判決，判處應執行有期徒刑一年二月），經法務部於九十九年十月二十日以法矯決字第0000000000號函准撤銷假釋，尚有殘餘刑期九月二十六日未執行，經同署九十九年執更壬字第一九七八號指揮執行殘餘刑九月二十六日，刑期自九十九年十一月二日起算，至一○○年八月二十七日執行完畢。有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前開判決書、指揮書及核准撤銷假釋函在卷可稽。本案被告所犯台灣台南地方法院九十九年度訴字第九六五號違反毒品危害防制條例案件，其犯罪時間為九十九年五月三十一日，係在一○○年八月二十七日執行完畢前，既尚未執行完畢，應不能論以累犯，詎原判決疏忽及此，誤以九十七年四月七日已執行完畢，而論以累犯，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十八條第一項前段規定撤銷假釋者，其出獄日數既不算入刑期內（同條第二項參照），所受刑罰之宣告即尚未執行完畢（同法第七十九條第一項參照），自無由成立累犯。查被告王敏鈺因違反毒品危害防制條例罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑三年（九十三年度訴字第六八六號）確定，並於九十四年八月十六日入監執行，嗣在九十六年六月十一日假釋出獄，假釋期滿日期應至九十七年五月十日，然被告因於假釋中（九十七年二月二十一日十一時三十五分回溯前二十六小時、九十六小時某時）更犯施用毒品罪（經台灣台南地方法院九十九年度訴緝字第三九號分別判處罪判，並定應執行刑有期徒刑一年二月，於九十九年八月十二日確定），法務部乃依法撤銷假釋，且自九十九年十一月二日至一○○年八月二十七日執行殘刑，有前揭判決書、刑案資料查註紀錄表、法務部九十九年十月二十日法矯決字第0000000000號函、台灣高雄女子監獄九十九年十月二十六日高女監教字第0000000000號函及台灣台南地方法院檢察署檢察官九十九年執更壬字第一九七八號執行指揮書附卷可稽。則被告於九十九年五月三十一日晚間先後施用第一級毒品、第二級毒品，前犯之違反毒品危害防制條例罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯。原判決誤認被告所犯違反毒品危害防制條例罪已於九十七年四月七日假釋期滿，未經撤銷假釋，所處徒刑以已執行完畢論，就本件所犯施用第一級及第二級毒品二罪均依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑八月、五月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係代替原審而為判決，應就原審裁判當時所應適用之法律而為裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官蔡國卿法官劉介民法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月二日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。