裁判字號：最高法院103年台上字第1411號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一四一一號上訴人 林銘源 上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年十二月十八日第二審判決（一０二年度上訴字第六九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度營偵字第一三二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人林銘源部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯共同放火燒燬現有人所在之建築物，未遂罪（處有期徒刑三年六月，扣案打火機一個沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決關於認定本件是否有刑法第五十九條適用時，尚未審
酌刑法第五十七條所列舉之十款事由，有判決不載理由之違法。
㈡原判決事實認定上訴人係與共同被告 賴建仲 、 顏伯倡 （業據
原審判決有罪確定）於其二人實行放火行為之「事前」即有共同犯意聯絡；然於理由引用鈞院三十四年上字第八六二號、七十三年台上字第一八八六號判例及一０一年度台上字第四一八二號判決意旨，似認為上訴人與賴建仲、顏伯倡二人之共同犯意聯絡係發生於賴、顏二人實行放火行為當時之「事中」，足見原判決就此犯意聯絡時點事實認定與理由說明，有理由矛盾之違法。
㈢原判決漏未以勘驗現場或現場模擬方法實際調查「五顆星小
吃店」之建築體、包廂隔間、裝潢、屋頂天花板事實上係使用何種防火材質，該防火材質是否僅具延緩火勢之效用？及以同樣火勢對現存之「五顆星小吃店」點火，是否客觀上不會起火延燒而產生具體危險？並憑以判斷本件縱火是否屬「行為不能發生犯罪之結果」，而有「不能未遂」規定之適用？原判決未詳加調查，遽認上訴人本件所為屬障礙未遂，並非不能未遂，有應調查之證據未予調查之違背法令云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄
詳敘認定上訴人有如原判決事實欄二所載，與賴建仲、顏伯倡共同放火燒燬現有人所在建築物未遂之故意與犯行等得心證理由；就上訴人在原審審理中認罪之前，賴建仲、顏伯倡所為上訴人當時已醉倒在車上，不知伊等要去「五顆星小吃店」丟擲汽油彈等有利上訴人之證述，詳述其如何與事實不符，而不足採之理由；對上訴人之辯護人另辯稱：本件係不能未遂，非障礙未遂云云，詳論此部分所辯並不足採，而屬無據之理由（見原判決第四至十頁）；另說明依本件犯罪情節及當時情境觀之，上訴人所為如何無令人憫恤寬恕之處，客觀上不足以引起一般人之同情，且經依刑法第二十五條第二項規定予以減輕其刑後，亦難認有何「縱予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」情事；本件無依刑法第五十九條規定酌予減輕其刑餘地之得心證理由（見原判決第十二、十三頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠、㈡主張原判決有理由不備或理由矛盾云云，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，或以自己之說法，重為事實上爭執，均非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者而言。原判決已詳述依調查證據結果，認定本件放火行為如何不符合「行為不能發生犯罪結果，又無危險」之不罰要件，及待證事實已臻明瞭等所憑之證據及理由（見原判決第八至十一頁），原審未再為其他無益調查，自無違法可言。上訴意旨㈢仍就原判決已明白論斷之採證認事適法職權行使，重為事實上爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月九日
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