裁判字號：最高法院103年台上字第1413號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一四一三號上訴人 許政雄 上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年二月十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六三一、三九一七、三九五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件上訴人許政雄因違反貪污治罪條例等罪案件，不服第一審論處與公務員共同利用職務機會詐取財物罪刑（計二罪）部分之判決（另一共同被告 陳春豐 經第一審判處罪刑，未提起第二審上訴，而告確定），提起第二審上訴，原判決以其上訴書狀並未敘述具體理由，顯不合法律上之程式，因依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條之規定，不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，
上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一、二項定有明文。所謂「應敘述具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，固均非屬具體理由。然我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，與第三審採法律審之情形不同，故刑事訴訟法第三百六十一條第二項所規定之「應敘述具體理由」，與同法第三百七十七條規定，第三審上訴「非以判決違背法令為理由，不得為之」者，尚有不同，兩者不能等同視之。從而提起第二審上訴，倘已具體指明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡之情形，從形式上觀察，有構成撤銷、變更原判決內容之可能，即屬相當。至其所舉事由經實質審理結果，縱認並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，尚難遽謂未敘述具體理由。又，刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。
㈡稽之卷證及原判決之記載，上訴人之第一審選任辯護人已提
出之第二審上訴理由係以：⑴台灣屏東地方法院九十五年度訴字第三九四號等18件案件（下稱前案），認共同正犯 林瑟雄 係犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，共同正犯 潘順祺 則係犯行使公務員登載不實文書罪。然本案與前案屬同一案件，第一審逕對上訴人論以與林瑟雄共同犯利用職務機會詐取財物罪，顯有矛盾。⑵潘順祺（另經台灣高等法院高雄分院〈下稱高雄高分院〉一０一年度重上更㈢字第二三號判處有期徒刑三年〈下稱高雄高分院另案判決，尚未確定〉）自民國92年間起至94年12月間止，涉嫌招攬不符合保險理賠要件之交通事故死傷者家屬提供文件，與 許貴榮 （另案通緝中）等人以不實之道路交通事故證明書等文件，向保險公司請領保險金，共計24件，保險給付核計新台幣（下同）2,410萬元，潘順祺共分得贓款211萬元，而上訴人參與者僅本案之二件，保險給付核計270萬元，分得計62萬元之贓款。
則上訴人涉犯之案件及保險給付約為潘順祺之十分之一，獲取之贓款約為其三分之一，乃第一審定應執行刑有期徒刑四年六月，較潘順祺所處有期徒刑二年為重，有違比例及公平原則云云。
㈢經查，上訴理由所指林瑟雄、潘順祺部分，業經高雄高分院
另案判決論以共同連續犯利用職務機會詐取財物罪，與本案第一審判決對上訴人所論罪名尚無不同；另高雄高分院就潘順祺就主刑部分，係量處有期徒刑三年，與上訴意旨所稱二年，固稍有差異。然觀諸上開之上訴理由，除已提出相關判決見解，據以爭執上訴人之罪名外，並顯對於上訴人之科刑時應審酌之情狀，舉出具體事由為依據，指摘第一審判決定其應執行刑時，未適用刑法第五十七條規定酌科上訴人刑責，有何違反罪刑相當原則，並請求原審重為審酌，已非單純無憑指摘原審量刑違法，不無構成撤銷、變更原判決之可能。揆之前開說明，即難謂其上訴狀未敘述具體理由。原審未說明如何不符合刑事訴訟法第三百六十一條第二項所稱具體理由之情形，卻就上訴理由指摘各項，依第一審判決所載及卷內資料逐一論斷上訴理由不足採之理由，已涉及上訴人之第二審上訴有無理由之範疇。綜上，原判決認上訴人之上訴未敘述具體理由而不合法定程式，駁回其上訴，自嫌速斷而難昭折服。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官黃瑞華法官許仕楓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月六日
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