裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國89年07月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二九五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊玉珍 選任辯護人 許宏達 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第七九七號中華民國八十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二五、二三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間，因傷害案件，經臺灣彰化地方法院判處拘役十五日，於同年八月二十二日 易科 罰金執行完畢。不知警惕，復因殺人未遂案件，於八十七年七月十五日，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑五年六月，現上訴本院審理中。猶無悛悔，因與同村村民乙○○相鄰之河川田地糾紛，經乙○○託請村長 鄭福銘 協調，相約於八十七年十二月三十日早上七時二十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○○段之河川田地商談間，竟因意見相左，發生爭執不快，頓萌殺人犯意，在所站的田梗邊，撿拾起巴掌大小（寬約二十公分）之石頭一顆，在田梗上，由上往下朝站在田裡與其相距僅三、四公尺，伴同乙○○在場之乙○○之子丙○○的頭部擲打，丙○○頭部受此重擊後昏倒在地。甲○○見狀起步離開現場，但遭乙○○撿拾石頭追擲，惟均未擲中。詎甲○○又另行萌生傷害犯意，撿拾地上石頭反追擲乙○○，乙○○不及閃避遭擲中身體倒地，甲○○見狀才駕其耕耘機離去。經當時在場協調與伴同協調的鄭福銘與 林福榮 報警並將乙○○、丙○○父子送醫，丙○○受有頭部外傷合併右側顱骨骨折、硬腦膜上出血、左側蜘蛛膜下出血之傷害，惟倖免死亡。乙○○則受有頭部外傷腦震盪、左顳部挫裂傷三×○‧五×一公分，左手背挫裂傷五ｘ五公分併血腫併第四中指骨骨折，左臉頰挫裂傷三×○‧五×一公分之傷害。嗣經警據報到達前開河川田地，由鄭福銘指明，扣得甲○○擲打丙○○之石頭一顆。
二、案經乙○○、丙○○告訴暨彰化縣警察局北斗分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告），坦承於前開時、地丟石頭打到乙○○、丙○○二人，惟否認有殺人、傷害之犯意，辯稱，伊是不小心用石頭打到告訴人二人，且所用的石頭係自 伊田 裡所拾取，寬僅約七公分，比扣案的石頭小。又證人鄭福銘是因伊選舉時未幫他，並此次協調未成功，告訴人又受傷失面子才會附和告訴人的指訴云云。經查：
（一）前開犯罪事實，業據告訴人乙○○、丙○○父子指訴綦詳，核與現場證人鄭福銘、林福榮迭於警訊、偵查及原審法院調查中證述之詞相合。且證人林福榮與被告並無仇隙，發生本案時亦與鄭福銘同在現場，此經被告是認，應無偽證之理，而揆其證詞核與證人鄭福銘所述並告訴人指訴之情節相合，足見鄭福銘所證屬實，委無被告所辯係因挾怨或自覺失面子才附和告訴人指訴之情至明。
（二）扣案石頭約有巴掌大小，約二十公分左右，經於審理時當庭提示觀明，雖其上並無血跡殘留，惟附近（田地上）有血跡，且係經證人鄭福銘指明為被告用以擲打丙○○者，才扣案為證，業經警員洪登𣏌於原審法院證述明確，並有相片二幀在卷可稽。被告雖指所用的石頭係自伊田裡所拾取，寬僅約七公分，比扣案的石頭小云云。惟查被告所持有該寬僅約七公分之石頭，重量極輕，果如被告所辯係以該石頭不慎丟擲告訴人，衡情應無造成如此重大之傷害之理。且經本院履勘現場結果，被告之田裡並未發現有石塊，且被告自稱渠在現場農地耕作種植甘蔗已長達二十七年，目前甘蔗成長之高度已超過人身高度，則被告耕作之蔗田經長期耕耘結果，應已將大部分之石塊清除，故現場被告耕作之田裡並未發現有石塊，核與實情相符。被告耕作之蔗田既已無石塊，則被告指所用的石頭係自伊田裡所拾取，並稱非用扣案石頭打到丙○○云云，與事實不合，要無可採。
（三）辯護意旨認被告與乙○○、丙○○間係親戚，雖因土地耕作產生爭執，但未達仇恨程度，並當日被告亦同意應村長即證人鄭福銘之邀到場協調，有和平處理之意，只因不小心將石頭丟入田裡誤傷及丙○○，實無殺人犯意，且依常情，亦斷無在眾目睽睽下放手殺人。至丟擲乙○○受傷部分，係因先遭乙○○丟擲石頭，才反丟石頭，見乙○○倒地即離去現場，亦無殺人犯意等語置辯。惟按農耕者巡田、種植，固有將田裡石頭往外丟棄於田外或田邊、田梗之習慣，但被告所耕作之蔗田已無石塊，已如上述。且縱使被告確係將其田裡該七公分之石塊往外丟擲，因該石塊係呈拋物線進行，且重量不大，衡情殆無造成告訴人如此重大傷害之理，故辯護人所辯被告是因不小心將石頭丟入田裡誤傷丙○○一節，顯有大謬，不足採取。而被告係故意以石頭擲打丙○○已論述於上，再衡以被告前因農田灌溉用水問題與乙○○糾紛，即曾傷害乙○○；復因細故，即可持刀猛砍他人，有原審法院八十五年度易字第四五二號、八十六年度訴字第五一一號判決在卷可佐，足稽被告與乙○○感情不佳，且被告性格頗有暴力傾向。故其持巴掌大之石頭近距離由上往下擲打丙○○之頭部，有殺人之犯意至為明灼。雖丙○○經送醫後倖免於死，但觀卷附診斷書所載「丙○○於八十七年十二月三十日急診入院，經治療觀察，於八十八年一月八日出院」等語，即知丙○○所受傷勢之重與險，益徵被告當時確有萌生殺丙○○之犯意，才以大石近擲人首要害，是被告此部分行為難脫殺人未遂之罪責，辯護意旨稱被告無殺丙○○之犯意一節，無足採取。至被告於起步離去後遭董炳然追擲石頭，又反擲乙○○成傷部分，因當時二人頗有距離，被告又係見丙○○倒地後心虛急於離去，並於見擲傷乙○○倒地，無再行加害之舉動，足見被告僅有傷害乙○○之意，辯護意旨辯稱被告無殺害乙○○此部分可加採信。
（四）綜上，復有告訴人二人之診斷書、本院八十九年五月十一日勘驗筆錄暨現場照片十張附卷並石頭一顆扣案供證。被告所辯，無非事後飾卸之語，無足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪與同法第二百七十七條第一項之傷害罪。所犯二罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論並罰。其中被告已著手於殺人犯罪行為之實行，惟尚未達犯罪之目的，其殺人行為尚屬未遂階段，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。公訴人雖認被告傷害乙○○部分係涉犯殺人未遂罪嫌，並與殺害丙○○未遂部分具連續犯關係，惟查此部分被告係犯傷害罪行，已論述於理由一、（三）部分，公訴人所認尚有未洽，但因此部分起訴之犯罪事實具同一性，爰依刑事訴訟法第三百條變更公訴人（檢察官）所引應適用之法條而為判決，併此敘明。原審法院因而依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第二十六條前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告有傷害之素行（見卷附本院被告全國前案紀錄表及台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表）、僅因細故即無視他人生命、身體之不可侵性，率以暴力攻擊，惡性深重，與其犯罪手段、所生危害、犯罪後猶飾詞文過，不知悔悟等一切情狀，各量處有期徒刑六年及三月，並依法定其應執行刑，以資懲儆。扣案之石頭一顆，不屬被告所有，亦非違禁物，不得宣告沒收，併此敘明。
三、臺灣彰化地方法院檢察署以八十九年度偵字第二八七七號案移送併辦意旨：以被告於八十九年一月二十三日十八時四十五分，駕駛車牌號碼00－0000號貨車，在彰化縣○○鄉○○路水利工作站前橋上，基於殺人之犯意，倒車衝撞乙○○之子丁○○，因認被告涉有殺人未遂之犯行，且此部份與上開有罪部分具有連續犯之關係，為裁判上一罪云云。惟查移送併辦案件行為之時間，距離本案行為時間相隔已一年一月，難認彼此間係基於概括之犯意反覆為之，而有連續犯之裁判上一罪之關係。故上開移送併辦部分應退回檢察官另行處理。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官李寶堂法官蕭廣政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃禎祥中華民國八十九年七月二十七日附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上，十年以下有期徒刑。
Ｋ