裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年再字第10號民事判決
裁判日期：民國89年07月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度再字第一○號
再審原告辛○○
癸○黃癸○）住
乙○○住庚○○住訴訟代理人 謝勝隆 律師再審被告甲○○○住
壬○○住丁○○住丙○○住戊○○住己○○住右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國八十九年二月一日本院第二審判決（八十八年度上字第二二五號），提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：⒈原確定判決關於再審原告敗訴部分廢棄。
⒉右廢棄部分，駁回再審被告在第一審之訴。
⒊廢棄部分之再審及前審之訴訟費用，由再審被告負擔。
二、陳述：⒈按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二
審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴。民事訴訟法第四百九十七條著有明文。查再審原告辛○○、庚○○於民國（下同）八十六年八月八日下午二十三時許，在案發第一現場即臺中縣○○鄉○○村○○路 福頭崙巷 十三之十一號門口前，因說話音量稍大致住在同巷十三號之再審被告心生不悅，並因此而發生口角。再審被告丙○○怒不可遏，竟持所有菜刀一把（原審誤認係丙○○適在切水果之水果刀）外出尋釁，再審原告辛○○見狀為避免自己生命上急迫之危險，趨前欲奪下該把菜刀，竟遭丙○○之妻 王謹 橫加阻撓，再審被告丙○○乃趁機持刀砍傷辛○○左腹部、頭部等多處要害而致其昏倒於血泊中，此時再審被告丙○○乃欲再度砍殺昏倒於血泊中之再審原告辛○○，再審原告庚○○見狀快步趨前欲奪取再審被告丙○○之刀，再審原告庚○○亦遭再審被告丙○○劃傷胸口及手掌。另後至之再審原告乙○○及 黃宏能 見狀，先由再審原告乙○○跑過去用腳欲踢掉丙○○手上的刀，不料腳跟亦遭再審被告丙○○砍了一刀，此時黃宏能即上開抓住再審被告丙○○的手，將再審被告丙○○壓制在地上，與隨後至的再審原告黃癸○合力奪取兇刀，黃宏能奪刀之後即往前奔跑至 黃紀 偷家宅門口，再審被告丙○○及其妻王謹等人仍隨後窮追不捨，不願善罷甘休，黃宏能深怕滋生意外，遂將兇刀丟棄於丙○○屋旁之隱密巷內，俟再審被告丙○○等蜂湧而至之際，因 黃紀偷 、 黃銀榮 被門前吵雜聲吵醒，始將門打開外出勸架，上開再審原告辛○○所述自與再審被告丙○○於八十八年八月二十五日下午四時十分到該院應訊自認渠等追打黃宏能至黃紀偷家宅門口時，黃銀榮、黃紀偷等始出來勸架乙節相符，準此，兩造扭打在一起之際，再審原告辛○○並不在場，此有在場親眼目睹整個過程之證人黃宏能可資佐證（按黃宏能於另刑事案件有出庭作證丙○○如何將辛○○殺成重傷之過程），另觀之臺中縣警察局烏日分局麗水派出所警員鍾獻德、 黃尊珍 於原審另案八十七年度訴字第一四一號侵權行為損害賠償事件及另案八十七年度上易字第二○三三號刑事案件亦證稱其目睹辛○○仍倒於血泊中，足證黃紀偷所受之傷自與再審原告辛○○無涉。惟查再審被告辛○○等曾分別於八十八年十月二十七日呈院調查證據聲請狀中提出證物即勘驗筆錄；及於八十八年十二月二十九日呈院調查證據兼準備書㈤狀中提出證物一之刑事判決（證物一、二），上述證物在在證明黃紀偷從自宅（即臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷一三號，即第二現場）出來勸架之際，再審原告辛○○顯然因被砍成重傷而於自宅（即臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三號之十一號）前（第一現場）倒於血泊中，自不可能毆打黃紀偷，惟原審對上述足以影響原判決之重要證物（即勘驗筆錄、八十七年上易字第二○三三號刑事判決），竟漏未斟酌，故再審原告自得據此提起再審之訴（按本件乃不得上訴三審之案件）。
⒉次按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有益
之裁判者為限，得以再之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款著有明文。查再審原告辛○○遭再審被告丙○○砍成重傷後，證人黃宏能始與再審原告黃癸○合力奪取兇刀，黃宏能於奪刀之後即往前奔跑至黃紀偷家宅門口，再審被告丙○○及其妻王謹等人仍然在後窮追不捨，不願善罷甘休，證人黃宏能深怕滋生意外，遂將兇刀丟棄於丙○○屋旁之隱密巷內，俟再審被告丙○○等蜂湧而至之際，因黃紀偷、黃銀榮被門前吵雜聲吵醒，始將門打開外出勸架，上開再審原告辛○○所述自與再審被告丙○○於八十八年八月二十五日下午四時十分到原審應訊自認渠等追打黃宏能至黃紀偷家宅門口時，黃銀榮、黃紀偷等始出來勸架乙節相符，然查原審對上開再審被告丙○○所自認之事實，竟漏未審酌；且未記載於審判筆錄（按此調閱八十八年八月二十五日當庭之錄音帶自明），復查再審被告丙○○所述自認之事實，即可藉當場勘驗播放錄音帶而予以查明，詎原審竟棄而不問，是上開錄音帶自屬本案關鍵重要證物，故上述錄音帶即屬未經斟酌之重要證物，且如經原審斟酌必可受較有利之判決甚明。
⒊再按民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（新法為第四百九十六條第一
項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年上字第一二四七號判例著有明文。查再審原告辛○○被砍成重傷倒於血泊中及黃宏能奪取凶刀奔跑至黃紀偷自宅前，黃紀偷始出來勸架諸節，原審均漏未審酌，然證人黃宏能亦曾於另刑事案件中證述上開有利於再審原告之事證，惟再審原告因上開閱卷資料（八十七年訴字第一四一號）不慎遺失（按現已尋獲），故於原審雖知有此證物而不能使用，惟上開重要證物（八十七年訴字第一四一號訊問筆錄，見證物三），再審原告於原審既不及提出，否則，一經提出如經原審斟酌必可受較有利之判決無疑，故再審原告自得以再審之訴對原確定終局判決聲明不服，於法自無不合。
⒋另按不得上訴於第三審法院之事件，除民事訴訟法第四百九十六條第一項第十
三款情形外，其經第二審之確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴（民事訴訟法第四百九十七條足資參照）。又原確定判決對於該項證物，認係不必要之證據，應依法記明其理由於判決者，否則，自難謂已經斟酌，即屬漏未斟酌。查黃紀偷曾因機動車與非機動車相撞之交通事故，分別於八十六年八月十一日下午四時、八十六年九月二十六日下午四時、八十六年十月二十七日上午八時、八十六年十月二十九日上午十時四分四次至沙鹿童綜合醫院就診時，該院醫師 于家珩 、 徐少克 等人認定渠受有急性外傷出血、眼、耳及頭之開放性傷口、胸部挫傷及下肢開放性傷口等情，此有該院所出具門診醫囑單可稽（見證物四），足證黃紀偷所受硬腦膜血腫而導致中風之傷，實係渠於八十六年八月十一日因交通事故急性外傷出血所致，自與再審原告庚○○等於八十六年八月八日之傷害行為無涉。然原審對上揭有利於再審原告之重要證物竟漏未斟酌，且原判決對於上該證物，如認係不必要之證據，亦應依法記明其理由於原判決，惟原審卻未循此途，自有「重要證物漏未斟酌」之違法，故再審原告自得據此提起再審，於法自屬有據。
⒌又查光田綜合醫院診斷證明書所示再審原告辛○○所受之傷；為頭皮撕裂傷長
達六公分、左腹部撕裂傷長達五公分、右膝擦傷四×四公分、左手擦傷三×三公分、右手擦傷一×一公分及右臉皮下瘀血六×六公分等傷（見證物五），觀之辛○○頭皮撕傷長達六公分及左腹部撕裂傷達五公分，足見再審被告丙○○揮刀時招招欲致再審原告辛○○於死地，揆諸經驗法則，任何人在如此遭砍成重傷之情況下，焉有不血流滿地並呈現半昏迷狀態，且於八十七年訴字第一四一號損害賠償事件，該案承審法官於八十七年十二月十一日上午勘驗現場筆錄證人黃尊珍證稱：我尚與鍾警員到場，我們也是接獲通知才到現場，當時在福頭崙巷十三之十一號有人躺在地上，有先請人送醫院，然後進入巷口，當時看到黃紀偷坐在地上，：：：。證人黃尊珍於另刑事傷害案件（八十七年度上易字第二○三三號）調查時證稱：渠至現場時，見乙○○一個兒子（指辛○○）倒在地上一直在叫，頭部有刀痕血流滿面，渠就叫救護車送醫，：：：。準此以觀，再審原告辛○○的確遭再審被告丙○○砍成重傷，並血流滿面躺在臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三之十一號自宅前而非警員進入巷口後，距離第一現場約五十多公尺，所見黃紀偷所坐之地點，即臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三號之第二現場，距離第一現場約五十多公尺，此有警方所繪製之現場略圖可稽（見證物六）。又揆諸經驗法則再審原告辛○○係停車於 孫全財 之庭院後，而於該現場略圖Ａ點與再審被告丙○○發生口角而遭其殺成重傷，始逃命，爬行倒於自宅前即臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三之十一號處應為事實。惟再審原告辛○○倒於血泊中，再審被告丙○○、戊○○仍未善罷干休，繼續持刀（按戊○○係持木刀）砍殺辛○○，直至黃宏能、黃癸○合力奪刀後，再審原告辛○○始倖免於死。是故，上開證人黃尊珍之證述與再審原告辛○○之供述相吻合，足見再審被告等指摘再審原告辛○○並無躺在血泊中不省人事自與事實不合，惟原審竟未加以查證，況查再審被告丙○○亦於八十八年八月二十五日下午四時十分於原審自認供稱：「我與庚○○、乙○○等人拉扯爭執之際，我遂漸退至自宅門口，家母黃紀偷出來勸架：：：。足見黃紀偷走出自宅，即臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三號勸架之時，再審原告辛○○早已遭再審被告丙○○殺成重傷而倒於第一現場，即臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三之十一號，揆諸經驗法則再審被原辛○○對於後至於第二現場勸架之黃紀偷自不可能有任何毆打之行為，故黃紀偷所受之傷自與再審被告辛○○無涉。是故，原審對於上開再審原告辛○○之光田綜合醫院診斷證明書及警方所繪製之現場略圖等證物，倘認係不必要之證物，依法即應記明理由於原判決，然而原審卻不循此途，渠所為自難謂已經斟酌，原判決自有「重要證物漏未斟酌」之違法。
⒍又黃紀偷受傷部分僅為左眼眶（刑案起訴書誤載為右眼眶）、枕部頭皮、右股
部、右膝等處，有再審被告等所提出之診斷證明書在卷可考，當時黃紀偷右股骨頸並無受傷紀錄，另黃紀偷於八十六年九月十四日至前開醫院求診時，亦自行表示八十六年九月十三日有跌倒等情，有該院急診護理評估表可考。又右股骨骨折一、二日未治，即會腫脹寸步難行，黃紀偷於八十六年九月十四日至醫院求診診斷所受前揭骨折傷害應與被上訴人等於同年八月八日之行為無關。再者腦部為人體最為脆弱部位之一，此為眾所週知之事實，況黃紀偷年紀老邁，稍有碰撞受傷，即可引起生命危險。又黃紀偷因硬腦膜血腫住院治療，距被上訴人等傷害行為發生時間，已有二個多月，期間黃紀偷亦無因腦部不適就醫紀錄，再審被告戊○○等空言指摘黃紀偷腦部硬腦膜血腫之傷，係遭再審原告乙○○等毆打所致自與事實不合。另沙鹿童綜合教學醫院門診醫囑單載明黃紀偷曾因機動車與非機動車相撞之交通事故於八十六年八月十一日下午四時、八十六年九月二十六日下午四時、八十六年十月二十七日上午八時、八十六年十月二十九日上午十時四分數次至該院應診（如前述），足見黃紀偷因硬腦膜血腫住院治療，純係上開交通事故所產生急性外傷出血所致，與八十六年八月八日再審原告乙○○等傷害行為無涉。惟原審對上開黃紀偷之診斷證明書及沙鹿童綜合教學醫院門診醫囑單等證物，倘原審認係不必要之證據，應依法記明理由於原判決，詎原審卻不循此途，渠所為自難謂對上開證物已經斟酌，是原審自有對於足以「影響於判決之重要證物漏未斟酌」之違法。況查原審對上揭有利於再審原告等之事證卻漏未斟酌，竟擅以臆測之詞於原判決理由五第㈤段第一行謂：「黃紀偷為一年邁村婦（民國九年00月00日出生），與上訴人辛○○等四人又有親關，：：：，本院審酌黃紀偷不識字、無財產與上訴人辛○○等四人身分、地位、經濟狀況、黃紀偷所受傷情等一切情狀，認請求慰撫金以四十萬元為相當，：：。」等語，惟查原審所斟酌一切情狀均與原第一審相同，然卻無端准許提高精神慰藉金為四十萬元（原第一審僅准許二十萬元），於法自有未合。
⒎末按適用法規顯有錯誤者，亦得據為再審理由，民事訴訟法第四百九十六條第
一項第一款著有明文。又按大法官會議釋字第一七七號解釋理由：「判決適用法規顯有錯誤，係指應用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用者而言」。查再審被告丙○○所主張休十天假期中，其中八月十日及十七日兩天為星期假日、十一、十二、十三日為特別休假，另九、十四、十五、十六、十八日則為病假，此有該公司所出具之請假證明書在卷可考，而按勞工依勞動基準法第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假休假時，工資應由雇主照給。同法第三十九條前段定有明文。上訴人丙○○所休二天星期例期日及三天特休假，依前開規定既應由雇主照給工資，其復未舉證證明受有何工作收入減少之損害，請求再審原告連帶賠償其減少五日之工作收入計八千四百九十元（一六九八乘五等於八四九○），即屬無據。再按勞工請假規則第四條第二項規定，勞工因普通傷、病假一年內未超過三十日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。因之其所受工作損失，並非其上訴所主張之一萬零四百元，丙○○請求再審原告等賠償前開損失，即屬可議。然原審對於上開法律竟未予適用，亦未於判決理由敍明為何不予適用之理由，竟無端准許再審被告丙○○工作損失一○、四○○元之請求，是渠適用法規自屬顯有錯誤（即應用之法規未予適用），且原審認定事實及援用法律亦均有重大違誤。
⒏綜上所述，原審顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條等違法，是再審原告自得依法提起再審之訴。
乙、再審被告方面
一、再審被告壬○○、丙○○、戊○○、己○○部分：㈠聲明：
⒈再審之訴駁回。
⒉再審訴訟費用，由再審原告連帶負擔。
㈡陳述：
⒈按對第二審確定判決提起再審之訴者，須就足影響於判決之重要證物漏未審酌
者，方得為之，民事訴訟第四百九十七條定有明文。本件再審原告所謂辛○○於八十六年八月八日下午十一時許，因在台中縣○○鄉○○路福頭崙巷十三之十一號門前之第一現場說話音量稍大，引起再審被告丙○○不悅而持菜刀砍傷辛○○左腹部及頭部等處，致其倒臥於第一現場之血泊中，當時丙○○另追打再審原告黃宏能至同巷十三號黃紀偷門前之第二現場而發生扭打時，辛○○並不在現場，不可能毆打黃紀偷，並舉本院八十七年度訴字第一四一號之勘驗筆錄及八十七年度上易字第二○三三號之刑事判決為據，主張原審對於該二足影響於判決之重要證物漏未審酌，以作為其提起再審之訴之理由云云。姑不論其前開所謂之第一現場第二現場，完全係顛倒是非之說，而其所謂之第二現場實係再審原告四人聯手毆打丙○○及黃紀偷之處所，其所謂之第一現場，實係再審被告之親人發現再審原告四人聯手毆打並重創丙○○及黃紀偷在地後報警前來處理時，辛○○始行逃避，且在警員到場後假裝倒地之處所等情，業經再審被告在原審舉證歷歷證明在案，並經原審就再審原告所謂辛○○已倒臥在同巷十三之十一門前，不可能在同巷十三號宅前傷害黃紀偷乙節，調取台灣台中地方法院八十七年度易字第一二六六號及本院八十七年度上易字第二○三三號之刑事案卷加審核後，認定以丙○○之陳述為真實，而駁斥再審原告該部分之主張，此有原審判決理由四可稽。顯見再審原告所主張之該部分事實，業經原審調查竣事，並無就足影響於原判決之重要證物漏未審酌之情事。茲再審原告仍執前詞，指摘原判決漏未審酌重要證物云云，顯非實情；又再審原告已在其再審狀事實理由五自認「辛○○係停車於孫全財之庭院後，而於該現場圖Ａ點與再審被告丙○○發生口角而遭其殺成重傷，始逃命爬行倒於自宅前即台中縣○○鄉○○路福頭崙巷十三之十一號處，應為事實」（參見第七頁十、十一行）等語，顯見其在同狀事實理由一所謂「再審原告辛○○顯然被砍成重傷而於自宅即台中縣○○鄉○○路福頭崙巷十三之十一號前（第一現場）倒臥血泊中」乙節，顯然不實。因此，本件之第一現場，應係再審被告所舉證證明之同巷十三號前無疑，而非再審原告所謂之同巷十三之十一號門前。故再審原告所提出之證五（辛○○診斷證明書）及證六（警繪現場圖），並非足以影響判決之重要證物，其以該二證物提起本件之訴，亦顯非有理；又本件被害人黃紀偷遭再審原告四人聯手毆打受有右眼眶皮下血腫八×六公分、枕部頭皮皮下血腫三×三公分、右脇部挫傷五×四公分、右膝挫裂傷三×二公分之日期，係在八十六年八月八日晚上，有沙鹿童綜合醫院八十六年八月九日所診斷出具之診斷證明書乙紙附卷可稽。茲再審原告提出證物四之同醫院門診囑單，所謂黃紀偷曾因機動車與非動車相撞之交通事故，於同年八月十一日下午四時、九月二十六日下午四時、十二月二十七日上午八時、十月二十九日上午十時四分至同醫院就診，足證黃紀偷之硬腦膜下血腫及右股股頸骨折之傷，與再審原告庚○○等於八十八年八月八日之傷害行為無涉，原審對該門診囑單及黃紀偷之診斷證明書等重要證物，如認係不必要之證據，卻未在判決理由中敘明，自有重要證物漏未斟酌之違法云云。惟查再審被告在原審所主張被害人黃紀偷有關硬腦膜下血腫及右股股頸骨折之傷係由再審原告四人毆打所致乙節，因距本件案發時間較長，而未被原審所採納，業經原審在判決理由五之㈣中敘明理由予以駁回，焉能謂原審對之未加斟酌﹖茲再審原告提出原審對再審被告所為不利判決部分，作為其提出再審之訴理由，誠不知其依據之所在﹖又何來所謂原審有重要證物漏未斟酌之違法﹖⒉又按民事訴訟第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物
，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，最高法院二十九年上字第一○○五號著有判例。本件再審原告所謂再審被告丙○○於八十八年八月二十五日下午四時十分，在原審自認追打再審原告黃宏能至黃紀偷門前時，黃紀偷始出來勸架乙節，未記載於審判筆錄，原審亦漏未審酌，故該一審判筆錄所依憑之錄音帶，係未經斟酌之重要證物云云。姑不論再審原告所謂前開丙○○自認追打黃宏能至黃紀偷門口乙節，並無其事，完全係再審原告所自編，此從該日審判筆錄並無此一事實之紀錄，可得明證；況該一筆錄若有漏載任何重點之情事，再審原告不可能不知，焉有不立時主張更正之理﹖足見再審原告所謂該一審判程序之錄音帶，係屬漏未斟酌之重要證物云云，依前開判例意旨，顯難成立；又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，主張發現未經斟酌之證物而提起再審之訴者，依同款但書規定，須以如經斟酌可受較有利之判決者為限。查本件再審原告辛○○與其餘再審原告聯手毆打黃紀偷成傷之事實，業經原審依據第一項所載之證據，查明無誤，有如前述，則再審原告對於其所謂之前開之錄音帶，縱經斟酌，亦不可能因之受較有利之判決。故再審原告該一錄音帶證物之主張，亦顯不合民事訴訟第四百九十六條第一項第十三款再審之訴之規定。
⒊又按民事訴訟第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人得使用該證物，係指
在前訴訟程序雖知有此證物而不能使用，現始得使用而言，最高法院三十二年上字第一四二七號亦著有判例。查本件再審原告所謂證人黃宏能在本院八十七年訴字第一四一號之刑事案件中，曾證稱辛○○被砍成重傷倒臥於血泊中及黃宏能奪取兇刀跑至黃紀偷自宅前，黃紀偷始出來勸架乙節，因其在該一案件之閱卷資料不慎遺失，故在原審雖知有此證物而不能使用，茲該一證物現已尋獲，故據以提起再審之訴云云。惟查本院八十七年訴字第一四一號，係再審原告對再審被告丙○○另行提起之損害賠償之民事案件，並非刑事案件，且黃宏能係再審原告之至親（兄弟或親子），其證言當然偏袒再審原告，其可信度本值存疑，加以該事件係本件以外之另一案件，原審本於獨立審判之原則，本不受另一案件證據之左右，自無所謂得使用之證物而不能使用之情事；況本院八十七年訴字第一四一號之民事事件，係由再審原告所起訴發動者，其有何證據可得使用，不可能不知，更不可能因閱卷資料遺失，而無法舉證，更何況其所謂該一閱卷資料遺失，完全係無中生有之詞，其誰能信﹖是以再審原告所謂本院八十七年訴字第一四一號證人黃宏能之訊問筆錄，係其現得使用之證物云云，於法完全不合。況該一證物之提出，亦顯不能受較有利之判決，自亦不符提起再審之訴之要件。
⒋又按精神慰藉金之核給標準，應按當事人雙方身分、資力、加害及痛苦程度、
地位等一切情狀，加以審酌，最高法院五十一年台上字第二二三號著有判例。查本件被害人黃紀偷為民國九年00月00日出生之年邁村婦，係再審原告乙○○及癸○之嫂，辛○○及庚○○之伯母，為再審原告四人之尊親，為人老實，與世無爭，與再審原告四人從無任何過節，只因在案發當時發現其子丙○○在其宅前，遭再審原告四人無故聯手重毆倒地不起，而欲將之扶起，即遭再審原告四人無情痛毆倒地，並受有如前述之重大傷情，再審原告事後不但不予道歉，更加百般侮蔑，終至其憂憤而死。故原審審酌黃紀偷不識字、無財產及與再審原告四人之身分、地位、經濟狀況、黃紀偷所受傷情等一切情狀，判定再審原告應連帶賠償此部分之慰藉金新臺幣（下同）四十萬元，應較合法合情合理。至於第一審就該部分所命賠償二十萬元部分，則顯然不合法合情合理，原判決就其違誤部分予以廢棄改判，於法並無不合，再審原告對此主張原判決違法而提起再審之訴，顯然與法無據。
⒌再按適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，固為民事訴訟法第四百九十六條
第一項所明定。茲再審原告所謂再審被告丙○○受傷所休之八十八年八月十日及十七日兩天，係星期例假日，所休同月十一、十二、十三日三天，為特別休假，依勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條規定，工資應由雇主照給，丙○○請求該五日之薪給損失八千四百九十元，為無理由，原審不適用前開規定而准予丙○○之請求，自有適用法規之顯然錯誤云云。惟查再審被告丙○○因被再審原告四人毆傷後，請病假及特別休假未受領之薪資及不休假獎金共一萬零四百元，業經原審函請丙○○所服務之冠桓貿易股份有限公司查復有案，原審本於自己確信之法律見解，據以判決再審原告應賠償丙○○工作損失一萬零四百元，並對再審原告所為前開抗辯，敍明若丙○○不被毆傷，即不須請假，不請假即可全勤，並獲全勤獎勵，故該公司支付部分，不應轉由再審原告作為不負賠償責任之依據。是原判決就此部分，亦無適用法規錯誤之可言，再審原告就此率予提起再審之訴，亦顯無理由。
二、再審被告甲○○○、丁○○部分：均經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀，其聲明及陳述與前列再審被告相同。
丙、本院依職權調閱本件確定判決歷審卷宗。
理由
一、再審被告甲○○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，該部分依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件再審被告於前訴訟程序第一審起訴主張：再審原告辛○○、庚○○二兄弟於八十六年八月八日晚上十一時許，藉酒意在再審被告丙○○臺中縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三號住宅前，連續怒駡丙○○尋釁，丙○○在屋內聞言，乃將適在切水果之刀械收置於後褲袋內，外出一探究竟，詎辛○○、庚○○二人不分青紅皂白，即聯手毆打丙○○，爭吵中辛○○、庚○○之父母即再審原告乙○○、癸○趕至現場，亦隨即加入共同毆打丙○○；丙○○之母黃紀偷聞訊趕至，亦遭彼四人共同毆打。致丙○○、黃紀偷身體分別多處受傷。爰本於侵權行為法律關係，請求再審原告應連帶賠償丙○○醫藥費、減少工作收入、精神損害等計三十二萬五千六百四十三元；連帶賠償黃紀偷醫藥費、精神損害等計八十六萬九千六百七十元，並均附加法定遲延之利息。（黃紀偷於前訴訟程序第一審訴訟中死亡，由再審被告全體承受訴訟）。經前程序第一審判准丙○○部分四萬二千九百零八元本息，黃紀偷部分二十萬零六百二十元本息；其餘部分均駁回。兩造各就不利部分提起第二審上訴，第二審審理結果，判命再審原告應再連帶給付丙○○七萬六千一百五十五元、再連帶給付再審被告等六人（承受黃紀偷部分）二十萬二千一百五十元，駁回再審原告之上訴及再審被告其餘之上訴而告確定。茲再審原告就其受不利判決部分，以前揭事實欄所載事由，提起再審之訴。
三、經查：㈠本件再審原告以：再審原告辛○○於八十六年八月八日下午十一時許，因在臺中
縣○○鄉○○村○○路福頭崙巷十三之十一號門前之第一現場說話音量稍大，引起再審被告丙○○不悅而持菜刀砍傷辛○○左腹部及頭部等處，致其倒臥於第一現場之血泊中，當時丙○○另追打再審原告黃宏能至同巷十三號黃紀偷住宅門前之第二現場而發生扭打時，辛○○並不在場，自不可能共同毆打黃紀偷，原確定判決認辛○○共同參與毆打黃紀偷，實有錯誤，提出本院另案八十七年度訴字第一四一號之勘驗筆錄及八十七年度上易字第二○三三號之刑事判決影本為據，主張前程序審對該二足影響於判決之重要證物漏未斟酌，因此依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴（見前揭事實欄其陳述⒈）云云。惟查，依再審原告提出之該勘驗筆錄以觀，其中關於證人黃宏能之供述僅載：「當時有聽到爭吵聲，我與父親乙○○走到路口，就看到丙○○在砍辛○○，我父親跑過去阻止，然後就跟過去抓住丙○○，但他一直掙扎，我母親癸○隨後趕到，我叫我母親幫忙抓丙○○，把他按壓在地上，然後奪刀，就隨手將刀丟到黃紀偷屋後，隔日才會同警員去尋獲，我有將辛○○送到醫院」等語，並無辛○○已倒在血泊中，不能動彈，及黃紀偷被毆部分之證述。而關於證人即警員黃尊珍、 鍾献德 之供述，固載：「當時在福崙頭巷十三－十一號有人躺在地上，有先請人送到醫院」、「當時我與黃尊珍在執行巡邏勤務，接獲通知趕至現場，我首先看到有人躺在福頭崙巷十三－十一號門口」等語，但當時該二證人係經人報案通知後始到現場，此有同上筆錄之記載可明，故該二證人對案發當時毆打之具體事實並不明瞭。因此，由該勘驗筆錄之記載，並不足以認為再審原告辛○○未參與毆打黃紀偷。其次，就再審原告提起之上開刑事判決以觀，該刑事判決係認定辛○○亦共同毆打黃紀偷，因此，亦不足作為有利再審原告之證據。按對第二審確定判決提起再審之訴，須就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，始足當之，觀民事訴訟法第四百九十七條之規定甚明。本件再審原告所謂之上開二項證物，依上開說明，殊難謂係足以影響判決之重要證物，其據為再審事由，難謂正當有理。
㈡再審原告復以：再審被告丙○○於八十八年八月二十五日下午四時十分，在前程
序第二審自認追打再審原告黃宏能至黃紀偷門前時，黃紀偷始出來勸架乙節，未記載於審判筆錄，前程序第二審亦漏未審酌，故該一審判筆錄所依憑之錄音帶，係未經斟酌之重要證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴云云。惟查，再審原告所謂上開丙○○自認追打黃宏能至黃紀偷門口乙節，為再審被告所否認。又上開法條所謂之證物，係指證書或與之效用相同之物件及勘驗物而言。法院開庭錄音之錄音帶，係在輔助書記官之記錄及避免錯誤爭執之用，倘認記錄不正確，相關當事人固可聲請更正或聲請播放錄音帶以印證，但該錄音帶於該同一事件，究非屬上開法條所稱之證物範圍，自無由再審原告以之據為再審之事由。
㈢再審原告又以：證人黃宏能在本院八十七年訴字第一四一號事件中，曾證稱辛○
○被砍成重傷倒臥於血泊中，及黃宏能奪取凶刀跑至黃紀偷自宅前，黃紀偷始出來勸架一節，因伊在該一事件之閱卷資料不慎遺失，故在前程序審雖知有此證物而不能使用，茲已尋獲，因此提出該訊問筆錄影本，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴云云。惟查本院八十七年訴字第一四一號事件，係再審原告庚○○、乙○○、辛○○對再審被告丙○○另行提起之損害賠償訴訟，黃宏能為該事件原告之兄或子，其證言之可信度本值懷疑，況該訊問筆錄證言僅載：「如果發生地在丙○○家門口，我們不可能看到，現場奪刀的是我和我母親癸○去奪的」等語，亦非如再審原告上開所引證言內容，難認其所引之內容為有依據。再者，上開事件，既為再審原告庚○○等三人所起訴進行訴訟，果若閱卷資料遺失，亦非不可重新閱卷或聲請法院調閱卷宗，是並無不能使用該證物之情形。因此，再審原告據此之主張，亦不能認為有理由。
㈣再審原告另提出沙鹿童綜合醫院之門診囑單，謂黃紀偷曾因機動車與非機動車相
撞之交通事故，於八十六年八月十一日下午四時、九月二十六日下午四時、十二月二十七日上午八時、十月二十九日上午十時至該醫院就診，足證黃紀偷之硬腦膜下血腫及右股股頸骨折之傷，與再審原告庚○○等於八十六年八月八日之傷害行為無涉，前程序審對該門診囑單及黃紀偷之診斷證明書等重要證物，如認係不必要之證據，卻未在判決理由中敍明，自有重要證物漏未斟酌之違法云云。惟查，再審被告在前程序審所主張有關黃紀偷硬腦膜下血腫及右股股頸骨折之傷係再審原告四人毆打所致乙節，業經前程序審審理結果，未予採納，並在判決理由欄五之㈣後段中敍明理由予以駁回，有該第二審判決可稽，再審原告所謂之未經斟酌，殊亦有誤會。另再審原告謂前程序審漏未斟酌光田綜合醫院出具之辛○○診斷證明書及證人黃尊珍於八十七年十二月十一日上午在勘驗現場及在八十七年度上易字第二○三三號刑事案件作證時之證言云云（詳前揭事實欄再審原告陳述⒌）。惟查，上開診斷書充其量能證明辛○○受傷後之傷勢情形，但其傷係如何受傷，受傷之經過細節，則尚不能證明；而上開證人係經人報案後始到場，對於到場前已發生過之毆打情形並未目睹，已如前述，故黃紀偷所受之傷與再審原告辛○○是否無涉，依上開證據並不能證明，是前程序審就該二證物縱未斟酌，亦與判決之結果無影響，自不能執此謂再審之訴為有理由。
㈤按精神慰藉金之核給標準，係由事實審法院斟酌當事人身分、地位、經濟狀況或
其他情事為決定，其金額如何始為相當，屬事實審法院職權之行使。本件前訴訟程序第二審酌定精神慰藉金，並未就再審原告所主張之黃紀偷因交通事故之傷害受傷損害列入，此觀其判決理由之敍述甚明，再審原告質疑包含該損害在內，尚非可取。至於確定判決斟酌雙方當事人身分、地位、經濟狀況、黃紀偷受傷情狀等一切狀況，較原第一審增判二十萬元，係事實審法院職權行使之範圍，亦難據此而謂有再審理由。
㈥再審原告又以：再審被告丙○○受傷所休之八十八年八月十日及十七日兩天，係
星期例假，所休同月十一、十二、十三日三天，為特別休假，依勞動基準法第三十六條、第三十七條、第三十八條規定，工資應由雇主照給，丙○○請求該五日之薪給損失八千四百九十元，為無理由，前程序審不適用前開規定而准予丙○○之請求，自有適用法規顯然錯誤之再審事由云云。惟查再審被告丙○○因被再審原告毆傷後，請病假及特別休假未受領之薪資及不休假獎金共一萬零四百元，此經前訴訟程序第二審發函丙○○所服務之冠桓貿易股份有限公司查復有案（見該卷一一五－一頁），前程序第二審依此認定丙○○所受工作損失如上數，即非無據；並於理由中就再審原告所為同上開之抗辯，敍明若丙○○不被毆傷，即不須請假，不請假即可全勤，並獲得全勤獎勵，故公司支付部分，不應轉由再審原告作為不負賠償責任之依據云云。是前程序審就此所表示之意見，亦屬法律見解之問題，尚無適用法規顯有錯誤之情形。此部分之再審事由，亦不能認為有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十五日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官林松虎~B3法官簡清忠右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官茆亞民中華民國八十九年七月二十七日
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