裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國100年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第54號上訴人即被告 吳清吉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第2708、3483號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第3366號、99年度撤緩毒偵字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。但上訴書狀已敘述理由，惟所敘述者非屬具體理由，則屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條、第367條定有明文。
二、次按，上開所稱「上訴書狀應敘述具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）；復按所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。
三、另按刑之酌減、量定及定執行刑等，為法院依實體法或程序法等相關規定，得依職權審酌、自由裁量之事項，不得任意指摘，必須具體表明原審判決所為自由裁量之行使，未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，始足當之，否則非屬具體理由，可逕由程序上予以駁回（最高法院71年3月
2日71年度第3次刑事庭會議決議三之意旨參照）。
四、本件上訴人即被告吳清吉（下稱被告）因犯施用第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，經原審各判處有期徒刑拾壹月，並定應執行有期徒刑壹年捌月在案。而被告於上訴期間之99年12月23日向原審法院提出上訴狀，上訴理由略以：「被告所犯施用第一級毒品罪，共2罪，原審各判處有期徒刑11月，定應執行有期徒刑1年8月，原審量刑雖未逾法律規定之外部界限，然其量刑裁量權之行使，仍難謂與罪刑相當，比例原則、公平原則等無違，原判決量刑上應有判決適用法則不當之違誤。95年7月1日修正施行後刑法業已刪除連續犯之規定，行為人基於概括之犯意，在密切之一定時、地，持續性實行之複次行為，常依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪，準此，被告吳清吉於99年5月4日、99年6月16日，在其住處內施用第一級毒品各1次，乃反覆基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之施用行為，符合社會生活經驗中，該罪常伴有反覆實行之常態等事項，於犯罪上應評價為「接續犯」，而論以一罪。又刑事審判之量刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。又連續犯之加重，採相對主義，於同法第56條但書規定『得』加重，非強制必予加重，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。綜上，原判決適用法律所持見解，應有違背法令之情，為此狀請鈞院鑑核，將原判決撤銷，另為適法之判決」等語。
五、經查：㈠按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有
數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，故依毒品危害防制條例第10條第1、2項施用毒品罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定。縱使施用毒品之行為時有所謂成癮性或慣常性之形成，然此應與該施用者自我行為控制犯罪慾念之能力強弱有關，並非施用毒品犯罪所獨有，僅屬程度之區別而已，與本罪之犯罪構成要件之本質無涉，尚非概念涵攝時應予考量之要素，是縱因毒品之施用易使行為人獲致愉悅快感而導致依賴性一再施用，然此現象係源於該行為人之因素所造成，亦難據認被告施用毒品犯行具有反覆、延續之特徵，故多次施用毒品罪，應非集合犯之罪（最高法院96年度台上字第5615號判決意旨參照）。
㈡次按，依95年7月1日修正施行之刑法第五十六條，其修正
理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。故上開刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合傳統典型接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢再按，接續犯係指數行為於同時、同地或密切接近之時、地
實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言。查本件被告係先於98年6月16日晚上10時30分許，為警採尿前96小時內之某時，在其住處以將海洛因摻水用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，經檢察官為緩起訴處分二年，期間應接受毒品減害替代療法之戒癮治療等，惟被告於緩起訴期間，復於99年5月4日某時，在高雄市○○區○○路○○○號9樓之2住處內，以將海洛因摻水用針筒注射之方式，再施用第一級毒品海洛因1次，而於翌（5）日下午9時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，經警盤查，自其長褲內扣得海洛因1包，經警將被告帶回警所調查，採集其尿送驗後，發現其尿液中可待因、嗎啡均呈陽性反應，而查悉上情，移送檢察官偵辦，檢察官因而撤銷前開緩起訴處分，以上事實為被告於原審所自白不諱，並有該兩次之尿液檢驗報告在卷可稽，被告所為上開2次之施用第一級毒品行為，時間相差有10月以上，與施用毒品者，於一天之內密切接近時、地，反覆多次施用毒品之情節，迥然不同，本件被告上開先後2次施用第一級毒品之行為，顯非同時、同地或密切接近之時、地實行，與上揭論述分析之接續犯要件，明顯不符。況被告上開第2次施用第一級毒品行為，係在第1次施用第一級毒品行為遭警查獲，且經檢察官為緩起訴處分後，於緩起訴期間，始再行施用第一級毒品，顯見係事後另行起意甚明。被告上開2次施用第一級毒品行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，核屬各個獨立之犯罪，並非基於單一之犯意，接續為單一行為之數個舉動，顯然不合接續犯之構成要件，故上開2次施用第一級毒品之行為，自無成立接續犯可言。原審判決因而認被告犯意各別、行為互殊，予以分論併罰，適用法則，並無違誤。被告上訴意旨，除將本案其第1次施用第一級毒品之時間，誤認為99年5月
4日（應係98年6月16日），進而錯誤推認第1次與第2次施用第一級毒品間，2行為係在密切接近之一定時、地，反覆、持續實行該2次之施用毒品行為外，復未就原審認定上開2次施用第1級毒品行為，係犯意各別、行為互殊，予以分論併罰之法律適用見解，指出有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，更未依憑卷證資料，具體明確指出原審上開論以數罪之法律見解，如何違背經驗、論理法則，僅抄寫引用最高法院有關接續犯之判決意旨，空泛主張本案其2次施用第一級毒品之行為，應論以接續犯之一罪云云，被告此部分上訴意旨之主張，核屬上訴未敘述具體理由，應堪認定。
㈣至於，原審量刑之裁量部分，已審酌：「被告施用毒品之行
為不僅戕害自身身心健康，亦間接影響社會治安，被告前已經觀察、勒戒、強制戒治及判刑並執行完畢，仍未能戒斷毒癮，並於施用毒品案件緩起訴期間內再犯施用毒品案件，經檢察官提起公訴且撤銷前案緩起訴，顯見其對毒品之依賴情形非輕，實應使被告暫與毒品之誘惑隔離，促其斷絕毒害，並考量被告犯後坦承犯行」等一切情狀，顯已就刑法第57條所定各項量刑之事由及情狀，均有詳加斟酌，尤其對被告有利之事項（即犯後坦承犯行，態度良好），更特別加予衡酌。本院參酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治處分之執行，於93年10月27日停止戒治釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定。又於前揭強制戒治執行完畢後5年內即95年間，因施用毒品案件，分別經法院判處有期徒刑
8月、10月確定，甫於97年2月29日縮刑期滿執行完畢，詎仍不思戒改，仍繼續為本案之施用第一級毒品犯行，尤其於本案第1次施用第一級毒品後，已經檢察官給予自新機會，為緩起訴處分，竟仍於緩起訴期間內，再為本案第2次之施用第一級毒品行為，以上有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告既無戒除施用毒品之堅定決心，且未從先前多次之施用毒品犯行，所經歷之偵查、審判、入監服刑等歷程，而習得教訓等情，認本案原審量處之刑度及所定之執行刑，尚屬罪刑相當，原審量刑之裁量權行使，亦合乎法律之目的，未違背內部性界限，無權利濫用之違法，及違反比例原則、平等原則、公平正義等法則甚明。被告上訴意旨，就原審量刑部分，亦全然係抄寫引用最高法院有關量刑不得逾法律規定之外部界限，量刑裁量權之行使，應符合罪刑相當，比例原則、公平原則等，及科刑時應審酌刑法第57條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，另依同法第59條裁量犯罪之情狀是否可憫恕，而得酌量減輕其刑。且連續犯之加重，採相對主義，於同法第56條但書規定『得』加重，非強制必予加重，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當等判決意旨，而未依卷內證據資料，具體表明原審判決所為量刑自由裁量之行使，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，而構成裁量權濫用之情事，依首揭說明，被告此部分之上訴意旨，亦未具備有應敘述具體理由之要件。
六、綜上所述，被告所提出之上訴理由，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘原判決上開採證認事、用法或量刑，有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒以「本案伊第1、2次施用第一級毒品之行為，係在其住處施用，乃基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續施用，符合社會生活經驗中反覆實行之常態，於犯罪上應評價為『接續犯』，而論以一罪，原審論以數罪，適用法律所持見解，違背法令；又原審量刑未符合罪刑相當之原則，連續犯之加重，採相對主義，得加重非強制必予加重，原審量刑過重」等，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，改論以一罪並為從輕量刑之判決云云，揆諸首揭說明，被告所提之前述上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」顯非相當，其上訴顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，判決如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年1月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年1月21日
書記官邱麗莉