裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第407號刑事判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第407號上訴人即被告 林杰誼
籍設臺北市○○區○○路000號0樓（臺北市○○區○○○○○○
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中，借提暫押於法務部○○○○○○○○○○○）選任辯護人 許卓敏 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第20號，中華民國108年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第24064號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林杰誼犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、修正前刑法第305條之恐嚇危害安全罪，分別判處有期徒刑3年4月併科罰金新臺幣5萬元、有期徒刑3月，並諭知併科罰金易服勞役、有期徒刑3月易科罰金之折算標準均為新臺幣1000元折算1日，另於各罪主文項下皆宣告沒收扣案之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號），認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就法律適用之理由，補充並更正記載：「查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，自同年月12日施行，其中第4條第1項第1款由『槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。』，修正為『槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。』，第7條第1項、第4項由『（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。』、『（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。』，修正為『（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。』、『（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。』，至第8條第1項、第4項則由『（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。』、『（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。』，修正為『（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。』、『（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。』，考其立法理由主要係為使違法槍砲之管制作為更臻嚴密，並遏阻非制式槍砲氾濫情形，以確保人民之生命、身體、自由及財產安全，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，因而修正第4條第1項第1款之槍砲定義，並於第7條至第9條增加『制式或非制式』之構成要件，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴。從而，不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所列各類型式之槍砲有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是『未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍』犯行，應改依修正後第7條第4項規定論處，比較新舊法結果，適用修正前之規定（即原第8條第4項），對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用舊法（即修正前第8條第4項）論處。又被告行為後，刑法第305條雖於108年12月25日修正公布，自同年月27日施行，然僅係依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，亦即將修正前刑法第305條之『（銀元）300元以下』修正為『（新臺幣）9000元以下』，其修正之結果不生有利或不利於被告之情形，自非屬法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍砲、（現行）槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法持有子彈、（現行）刑法第305條之恐嚇危害安全罪。」等內容外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。至原審適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、修正前刑法第305條等行為時法之結果，對於判決結果不生影響，尚不構成撤銷之原因，併此敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告曾向警表示係以瓦斯槍發射鋼珠射擊告訴人車行鐵捲門，該槍枝已丟棄，經警告以仍須前往尋找，被告因而另繳本案槍彈，然作案用槍枝為瓦斯槍，並非扣案改造手槍，被告持有扣案改造槍彈之事，原為警所不知，係被告主動供出並帶同員警起獲，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條等自首規定之適用。又被告於偵審中坦承不諱，符合刑法自白必減之規定。被告縱未能明確交代來源，然已敘明全部槍彈之去向並遭查扣，任何人均無法利用該等槍彈實施犯罪，自屬「因而防止重大危害治安事件之發生」，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。另被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，應依刑法第59條規定酌減其刑。原審未依事實詳細審酌，量刑失衡不當云云。惟查：
㈠關於前揭上訴意旨所稱自首部分：
⒈本案係告訴人於106年8月2日5時15分許在其所經營之越翔車
行（址設新北市○○區○○街00○0號）聽聞1聲巨響，旋即報警處理；嗣警獲報後於同日5時45分許到場勘察，並與告訴人一同查看現場監視器錄影畫面，發覺有一男子騎乘機車至上址車行門口停車後取出槍枝、拉滑套上膛、朝該車行鐵捲門射擊第一次，然未擊發成功，該男遂再次拉滑套上膛（此時1顆疑似子彈之物掉落在其機車腳踏墊上），而後朝上開鐵捲門擊發第二次（槍口冒出火光，射擊後槍枝未有退殼情形），旋即騎車離去；經警根據該男使用槍枝擊發後冒出火光等情，研判為火藥式槍枝之可能性大，告訴人並向警指證其因與被告間有金錢糾紛，而被告甫於當日稍早以LINE傳來恐嚇訊息，故其懷疑係遭被告派人前來開槍恐嚇等情；嗣因被告委請友人至上址車行向告訴人索款，經告訴人再次報警處理，為警到場查獲該名被告友人，並要求該人以「錢已拿到」為幌，與被告相約見面，後由該人帶警至新北市三峽區復興路80巷口查獲被告，經警將被告帶回警局詢問槍枝所在，被告初始不願陳述，嗣警委請告訴人前來與被告商談，經告訴人還款予被告後，被告始帶警前往新北市○○區○○路00巷00弄0號前花圃起獲改造手槍1支及非制式子彈3顆等情，除據告訴人於警詢時指訴、暨證人即查獲本案之員警 廖武郎 於本院審理時證述明確（見偵卷第22至23頁、本院卷第242至247頁）外，並有扣押筆錄、告訴人提出其與被告間之LINE訊息截圖、證人廖武郎提出之現場監視器錄影影像勘察照片、新北市政府警察局樹林分局函覆之刑案現場勘察報告在卷可稽（見偵卷第45至49、73至78頁、本院卷第251至252、273至284頁），復經本院勘驗證人廖武郎提出之現場監視器錄影畫面檔案光碟內容屬實，有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第305至308頁），是員警於第一次獲報到場時，雖尚不知被告有本案犯嫌，然於查看現場監視器錄影畫面並參酌告訴人指述暨所提出之LINE訊息截圖等事證後，已有確切之根據對被告持有改造手槍及子彈並恐嚇告訴人等情為合理之懷疑，自堪認已發覺被告之犯嫌，被告既未在本案持有槍彈及恐嚇犯罪為警發覺之前，向警告知犯罪，難認符合自首之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條等規定之適用餘地。
⒉被告雖辯稱：曾向警表示係以瓦斯槍發射鋼珠射擊告訴人車
行鐵捲門，該槍枝已丟棄，因警告以仍須前往尋找，故而另繳本案槍彈，作案用槍枝為瓦斯槍，並非扣案改造手槍云云。然查：
⑴證人廖武郎已明確證述：當初派出所同仁先到場，一開始
誤以為是瓦斯槍，之後調閱監視器畫面查看開槍畫面，可見槍開出去，槍口有火花，因此才知係火藥類槍枝而非瓦斯槍，以我從警30餘年之經驗，瓦斯槍不會有火花，因係靠瓦斯氣體推動才能擊發子彈，那種不會有火花等語（見本院卷第243、245頁），故被告所辯係持瓦斯槍發射鋼珠朝上開鐵捲門射擊云云，已難採信，證人廖武郎復證稱：
時間這麼久了，忘記被告有無向我表示係持瓦斯槍去車行開槍，也忘記被告有無向我提及該瓦斯槍已丟到淡水河裡去等語（見本院卷第246頁），被告又不能舉證以實其說，遑論其自警詢、偵查、乃至原審準備程序及審理時，始終坦承持用扣案改造手槍朝上址車行射擊子彈，且在其租屋處扣得之非制式子彈彈殼1顆，即為其於案發當日在現場擊發子彈所遺留等情，而未曾敘及係以瓦斯槍擊發鋼珠乙節，有其警詢筆錄、偵查筆錄、原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可證（見偵卷第11至19、105至107頁、原審訴緝字卷第81至82、115至120、167至176頁），遲至原審判決後提起上訴，始翻異前詞，改口否認持用改造手槍朝告訴人車行擊發子彈，所辯顯屬避重就輕卸責之詞，不足採信。
⑵辯護人雖以：現場藍色鐵捲門僅有凹痕，未被擊穿，若被
告使用火藥式槍枝，其火力與瓦斯槍相差甚遠，子彈必能穿透鐵門，而非僅現凹痕；且門上僅有圓形彈痕，而無其他被射擊之痕跡，又僅於周遭發現鋼珠，若該圓形彈痕非鋼珠射擊所造成，在被告未下車撿拾子彈之情形下，何以現場僅有鋼珠彈而未發現其他彈頭？前揭刑案現場勘察報告完全忽略被告使用瓦斯槍朝鐵門擊發鋼珠所遺留之客觀跡證（即地上之鋼珠彈、鐵門之凹痕）云云，質疑該刑案現場勘察報告內容與事實不符。而本案經警勘察現場，固僅於該址門外地上發現1顆鋼珠彈（直徑約10mm），於藍色鐵捲門上發現一疑似圓形彈痕（直徑約5mm），於現場周遭均未發現其他彈頭殼及彈痕，此有上開刑案現場勘察報告可參（見本院卷第275至281頁）。然被告以具殺傷力之火藥式槍枝（即扣案改造手槍）朝鐵門射擊子彈，能否造成穿透鐵門之結果，視被告射擊之角度、方向、子彈本身有無殺傷力等因素而定，倘被告射擊子彈之角度及方向偏離目的地（現場鐵門）甚遠，或所擊發之子彈並無殺傷力，自均難認有穿透鐵門之可能，此觀被告在現場第一次擊發子彈並未成功、事後為警查扣之子彈3顆中亦有2顆均不具殺傷力等情亦明，況依上開刑案現場勘察報告記載，現場藍色鐵捲門上雖有疑似圓形彈痕，然鋼珠彈表面卻未遺留「藍色轉移漆」痕跡，故警研判該彈痕並非現場發現之鋼珠彈所造成之可能性高，復因現場未發現彈頭可供比對，故警無法確認現場彈痕是否為被告射擊所造成等情（見本院卷第275至281頁），顯見辯護人謂：上開鋼珠彈及鐵門凹痕均係被告使用瓦斯槍朝鐵門擊發鋼珠所遺留之客觀跡證云云，實屬無稽。至警縱未能於現場發現子彈之彈殼或彈頭，亦難據為有利於被告之認定。辯護人徒憑上情質疑前開刑案現場勘察報告之可信性，自不足採。至該份勘察報告，既非本院認定被告犯罪事實所憑之證據，無論其性質上是否屬於辯護人所稱「不具證據能力之傳聞證據」，仍非不得資為彈劾證據使用，併此敘明。
⑶又被告於偵查、原審準備程序及審理時均坦承其係於106年
5月間向「 阿朝 」購得扣案槍彈（見偵卷第106頁、原審訴緝字卷第117、174頁），於本院歷次準備程序及第一次審判期日，亦均不曾否認此節，直至本院第二次審判期日始翻異前詞，改稱：上述購買槍彈之時間點不對，應係在案發當日至告訴人車行門口恐嚇之後，再去找「阿朝」買的，因告訴人不理我，我想再持這把槍去處理告訴人云云（見本院卷第334、336頁），顯屬避重就輕卸責之詞，不足採信，附此敘明。
㈡被告雖曾於偵查及原審審判中自白犯本案槍砲彈藥刀械管制
條例之罪，然未供述全部槍彈之來源，本案亦無因而查獲被告槍彈之來源或因而防止重大危害治安事件之發生，自無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑之餘地。又刑法並無被告於偵審中自白即應減輕其刑之明文，前揭上訴意旨稱被告符合刑法自白必減之規定云云，亦屬無據。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕
者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告未經許可持有改造手槍及非制式子彈之數量雖非至鉅、期間亦非長久，然其竟持該改造手槍朝告訴人所營車行之鐵門射擊子彈恐嚇告訴人，是其持有槍彈、開槍恐嚇告訴人等行為，對他人之身體、生命、財產安全及社會治安已造成高度危險，惡性非微，在客觀上實無可取足憐之處，而不足以引起一般同情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為
求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，客觀上亦無明顯失出失入之裁量權濫用，復已審酌上訴意旨所稱被告犯罪後之態度，為適法之量刑，難認有何失之過重。
㈤綜上所述，被告上訴徒憑己見，指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國109年7月30日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國109年8月5日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。