裁判字號：臺灣高等法院96年建上字第7號民事判決
裁判日期：民國97年04月22日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決96年度建上字第7號上訴人百力工程有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林天財 律師
鄭至量 律師 許姿萍 律師複代理人 梁家贏 律師
曾國龍 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞
務中心法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡茂松 律師
林新傑 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣臺北地方法院95年度建字第112號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於97年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件被上訴人之法定代理人，已於民國96年6月1日變更為乙○○，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會派令影本可證。茲據乙○○於同年8月24日具狀聲明承受訴訟（見本院卷96至98頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人於原審原係求為判命「被上訴人應依約辦理工程驗收並決算工程尾款。被上訴人應給付新台幣（下同）1,738,255元之工程尾款（確實金額待結算後補正），及自民國92年3月13日之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，逾1,738,255元部分（實際金額待結算後補正）自兩造結算日起至被上訴人清償日止，按年利率5%計算利息」，嗣於本院審理程序中，上訴人具狀不再請求上開聲明，並追加聲明「被上訴人應另給付上訴人11,143,210元及自95年3月11日起至清償日止，按年利率5%計算之利息」，核屬擴張或減縮應受判決事項聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面
一、本件上訴人主張：被上訴人於85年間向內政部營建署承攬新竹市公學新村國宅新建工程案，被上訴人得標後將其中「甲區第6、7、13、14分區標準層工程」、「甲區地下室水電工程」、「甲區地下室水電追加工程」及「乙區地下室台電連接管防火披覆工程」等工程（下稱系爭工程）分包由伊負責施工，並簽訂工程合約，總工程金額為6,675萬元，就雙方之付款辦法、保固責任及工程驗收詳為約定。甲乙區之水電設備，在客觀上至遲依序於88年5月25日及89年10月12日依約完成工程項目，提交業主營建署驗收完成，並將現場廢物搬離工地及清理現場完畢，被上訴人僅支付伊53,868,537元，伊屢向被上訴人要求辦理驗收並結算工程款，均未獲置理。至92年3月13日，被上訴人竟片面出具工程結算金額總表，並通知伊所餘之工程保留款為1,738,255元，是伊自得依合約及慣例，請求被上訴人辦理工程驗收及結算，並按結算金額給付工程尾款及保留款。茲伊已於上開時日完成系爭工程，且本件係分期估驗並按各期估驗金額保留10%為工程保留款，因被上訴人拒與伊辦理工程驗收及結算，是被上訴人積欠伊之系爭工程款及保留款尚無從確定，無從起算請求權時效期間，亦無罹於消滅時效之可能。爰依兩造間之合約及承攬之法律關係，求為判命被上訴人應依約辦理工程驗收並決算工程尾款；被上訴人給付1,738,255元之工程尾款（確實金額待結算後補正），及自92年3月13日之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，逾1,738,255元部分（實際金額待結算後補正）自兩造結算日起至被上訴人清償日止，按年利率5%計算利息與供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人於88年8月間就其負責之工程未完工前即無故退場，經伊催告，仍未履行，嗣經伊另行雇工施作完成後，報請業主驗收。至上訴人退場前，伊依約應給付上訴人之各期工程估驗款皆已付清，並未積欠。況上訴人於工程完成前即無故退場，並無竣工情事，如何依約報請驗收；上訴人承攬而未完工之水電工程，經伊另雇工施作完成，始經業主內政部營建署驗收合格，客觀上亦無再由伊驗收上訴人施作工程之可能。又上訴人未依約出具保固切結書並繳交總工程費1%保固金，依兩造合約約定，系爭工程保留款之清償期尚未屆至，伊自無須給付。再者，上訴人於工程施作期間，曾以資金週轉為由，向伊支借歷次估驗款中之保留款，總計達520萬元，若由上訴人主張已領之工程款推算之，則上訴人各期估驗之保留款早已支借殆盡，是上訴人已無任何保留款可請領。否認伊曾於95年3月13日向上訴人出具工程結算表。縱上訴人於88年8月退場前仍有工程款未請領，其時效至90年8月間即已完成，而上訴人於95年4月14日始提起本件訴訟，顯已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並減縮及擴張聲明：㈠原判決關於後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人1,738,255元，及自95年3月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被上訴人應另給付上訴人11,143,210元及自95年3月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張被上訴人曾將系爭工程交由其承攬施作。該工程合約總價款為6,675萬元，被上訴人業已支付其53,868,535元（按兩造於原審誤算為51,366,537元）等情，業據其提出工程合約等為證（見原審卷7至10頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷266頁背面筆錄），應堪信為真實。因系爭工程所屬之被上訴人承攬全部工程早已完工，並經業主營建署驗收完成且付款，保固期間更已經過，故上訴人主張其追加後本件請求之工程款金額為12,881,465元（66,750,000元－53,868,535元），即無再區分為工程尾款或保留款之必要，亦無再扣除保固款必要。是本件所應審究者，厥為：㈠系爭工程是否為上訴人全部施作完成？㈡上訴人是否尚有工程款可得請求？㈢上訴人之請求權有無罹於時效而消滅？㈠系爭工程非由上訴人全部完成施作：
⒈依內政部營建署出具之「工程結算驗收證明書」所示，系爭
工程甲、乙兩區固依序於88年5月25日、89年10月12日完工，並於90年2月6日、91年1月4日經該署驗收完畢（見原審卷
50、51、100、102頁），然該「工程結算驗收證明書」既係營建署基於與被上訴人間之承攬契約而出具，與兩造間之本件次承攬契約尚非同一，被上訴人既否認系爭工程係全部由上訴人施作完成，自難逕以上開「工程結算驗收證明書」，作為認定事實之唯一證據，仍應綜合其他事證及全辯論意旨為判斷。
⒉上開「工程結算驗收證明書」就「甲區水電設備工程」部分
，載明實際竣工日期為88年5月25日，但業主驗收完成日期為90年2月6日；就「乙區水電設備工程」部分，載明實際竣工日期為89年10月12日，但業主驗收完成日期為91年1月4日，相距各一年有餘。而被上訴人先於88年11月17日以存證信函催告上訴人：「貴公司（上訴人）承做甲區地下室及十三、十四分區標準層之威鈞工班自八八年八月十日即退場停工，本所（被上訴人）一再協調威鈞工班 林清全 先生及貴公司負責人派工進場均無結果」（見本院卷160、161頁），再於
88年12月23日以存證信函催告上訴人：「貴公司（上訴人）負責人於八十八年十二月十四日至本所（被上訴人）辦公室，當面承諾馬上『派員進場配合驗收及缺失改修並發放八八年八月十日至八八年十二月十四日期間本所代為點工之工資…』迄今均未兌現」（見本院卷162、163頁）各等語，上訴人初者以被上訴人未能提出回執，而否認曾收到上開存證信函（見本院卷171頁）。嗣經被上訴人找出回執，上訴人始不否認收到上開存證信函（見本院卷173頁背面）。上訴人既收到被上訴人上開存證信函，而對被上訴人以存證信函指摘其中途無故退場，並敦促其應進場續行施工乙節，均未否認，復未置理或反駁，即堪認被上訴人抗辯上訴人於88年
8月10日退場而未再施工一節，即非無據。且此退場時間雖在「甲區水電設備工程」實際竣工日期88年5月25日之後，但係在「乙區水電設備工程」實際竣工日期89年10月12日之後，已足見系爭工程於上訴人88年8月10日退場前，確未全部施作完成。
⒊況系爭工程合約約定之工程項目範圍包括：「完成送水電與
消檢等事宜負責業主驗收合格至保固期滿為止」（見原審卷7頁），既稱「業主驗收合格」、「至保固期滿為止」，則系爭工程於業主驗收前之應改正事項，及驗收後保固期間之保不漏，自均應由上訴人負責。而「甲區水電設備工程」業主驗收完成日期為90年2月6日，「乙區水電設備工程」業主驗收完成日期為91年1月4日，與所載實際完工日期相距各一年有餘等情，已於上述，該實際竣工日期，尚難解為兩造間系爭工程合約之完工日期。況被上訴人與營建署間之工程保固責任，分別迄93年9月14日、94年7月15日解除（見原審卷
99、101頁），營建署並稱「今保固缺失經確認已修繕完成，本署同意解除全部保證責任」，顯見保固期間尚有工程修繕施作問題，核與被上訴人所提出其為上訴人施作工程之部分相關資料（見本院外放被上證十）所載相符。而被上訴人於91年7月8日，詳列「百力公司承攬公學新村水電工程保固缺失明細表」，以存證信函要求上訴人依約進場施作以履行保固責任，否則被上訴人將依約代為雇工修復之，其內文並提及上訴人於88年8月間退場不進行施工之旨（見原審卷45-49頁），上訴人收受後仍未置理。是被上訴人抗辯上訴人於88年8月10日退場後，既未再進場施作等情，應屬可取。
⒋上訴人雖提出其於88年12月至89年3月間之訂貨資料（見本
院卷182至196頁），以證明其有繼續施工之事實。然查上訴人既對被上訴人上開存證信函所示88年8月10日退場未再施作之事實未予否認，對於被上訴人之催促進場且未置理，何需於88年12月至89年3月間購料？故上訴人此部分之主張，已見矛盾。況上訴人之上開資料，大都列記為百「利」工程有限公司，僅其中數張資料經塗改為百「力」工程有限公司，被上訴人抗辯其上「公學朱sir會帶到倉庫」係上訴人自行記載及由上訴人所雇之人員甲○○簽收，則縱認上訴人確曾訂購上開訂貨單上所載之水電材料，亦不足以證明上開材料係使用於上訴人承攬之系爭工程。此外，系爭工程至少至
91年7月間被上訴人催告上訴人負保固之修復責任時，尚未完成系爭工程合約之全部施工，故上訴人主張其已依約完成系爭工程之全部云云，即難採信。
⒌承前所述，上訴人對於被上訴人88年11月17日、12月23日之
存證信函內容並不否認，對於被上訴人91年7月8日、92年3月13日催告履行保固施工責任及前來結算之存證信函（見原審卷52至54頁）亦未置理，至95年4月14日起訴（見本院卷164至168頁）前，均未見其依約主張權利，倘被上訴人尚有工程款未付，上訴人何以遲遲不往結算或主張應有權利？要與常情不符，益堪認被上訴人抗辯其就上訴人施作部分已付款完畢一節，要屬信而有徵。至上訴人提出為證之手寫計算單及打字「工程結算金額總表」（見原審卷11、67至69頁），係未標明來源或出處之私文書，未經任何人在其上簽名，又為被上訴人否認真正，上訴人既未能舉證證明該等私文書之形式為真正，且為被上訴人為結算而出具，自難以之作為認定事實之證據而為有利於上訴人之認定，併此說明。
㈡上訴人就本件請求，既不能證明其已施工完成至合於驗收之
狀態，又未能證明尚有其曾施工但被上訴人未曾付款之部分，則其主張以契約總價66,750,000元減去被上訴人已經付款53,868,535元之餘額12,881,465元，為被上訴人應付之未付工程款，而請求被上訴人如數給付並加計法定遲延利息，即無所據；另亦無論述有無罹於消滅時效、被上訴人有無暫借款可得抵銷等之必要，且上訴人聲請傳訊其公司人員 陳宏光 、甲○○，足以證明系爭工程確為上訴人完成，亦無必要。
五、從而，上訴人依兩造間之系爭工程合約，請求被上訴人給付1,738,255元，及自95年3月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及追加請求被上訴人另給付11,143,210元及自95年3月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非正當，不應准許。原審就1,738,255元部分為上訴人敗訴之判決，雖非以此為由，結論尚無不合，仍應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應連同追加部分，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國97年4月22日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年4月22日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。