裁判字號：臺灣高等法院97年建上更(一)字第27號民事判決
裁判日期：民國99年03月09日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決97年度建上更(一)字第27號上訴人百力工程有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 鄭至量 律師
曾國龍 律師 陳孟彥 律師被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞
務中心法定代理人 曾竹生 訴訟代理人 馬惠美 律師複代理人 杜孟真 律師訴訟代理人 詹勝凱 律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國95年12月11日臺灣臺北地方法院95年度建字第112號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心之法定代理人丙○○，已於民國（下同）98年2月3日變更為曾竹生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會98年1月19日輔人字第0980000646號派代令為證（見本院卷一第92-95頁），曾竹生並聲明承受訴訟（見本院卷二第4、5頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人於本院前審上訴時為訴之追加，請求被上訴人應再給付上訴人新臺幣(下同)1,114萬3,210元及自95年3月11日起算之法定遲延利息，嗣於本院審理時就利息部分變更請求自96年10月6日起算，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於85年間向行政院內政部營建署(下稱營建署)承攬新竹市公學新村國宅新建工程案，被上訴人得標後將其中「甲區第6、7、13、14分區標準層工程」、「甲區地下室水電工程」、「甲區地下室水電追加工程」及「乙區地下室台電連接管防火披覆工程」等工程（下稱系爭工程）分包由上訴人負責施工，並簽訂工程合約，總工程金額為6,675萬元，系爭工程已完工，並經業主營建署驗收完成，惟被上訴人除已支付上訴人工程款5,386萬8,535元外，尚有1,288萬1,465元未支付，迭經上訴人要求辦理驗收並結算工程款，均未獲置理。至92年3月13日，被上訴人竟片面出具工程結算金額總表，並通知上訴人所餘之工程保留款為173萬8,255元。上訴人已於上開時日完成系爭工程，且本件係分期估驗並按各期估驗金額保留10%為工程保留款，因被上訴人拒與上訴人辦理工程驗收及結算，是被上訴人積欠之工程款及保留款尚無從確定，無從起算請求權時效期間，亦無罹於消滅時效之可能等情。爰依兩造間之合約及承攬之法律關係，求為命：被上訴人應給付上訴人1,288萬1,465元本息。(上訴人於原審請求被上訴人給付173萬8,255元本息，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，並於本院前審追加請求被上訴人應另給付上訴人1,114萬3,210元及自96年10月6日起至清償日止，按年利率5%計算之利息之訴，本院前審駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人不服，提起上訴，經最高法院將原判決廢棄，發回本院審理，上訴人於本院為利息之減縮)並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人173萬8,255元，及自96年10月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人1,114萬3,210元及自96年10月6日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：上訴人於88年8月間就其負責之工程未完工前即無故退場，經催告後仍未履行，被上訴人始另行雇工施作完成後，報請業主驗收。至上訴人退場前，被上訴人依約應給付上訴人之各期工程估驗款皆已付清，並未積欠。況上訴人於工程完成前即無故退場，並無竣工情事，如何依約報請驗收。上訴人承攬而未完工之水電工程，經被上訴人另雇工施作完成，始經業主營建署驗收合格，客觀上亦無再由被上訴人驗收上訴人施作工程之可能。又上訴人未依約出具保固切結書並繳交總工程費1%保固金，依兩造合約約定，系爭工程保留款之清償期尚未屆至，被上訴人自無須給付。另上訴人於工程施作期間，曾以資金週轉為由，向被上訴人支借歷次估驗款中之保留款，總計達520萬元，若由上訴人主張已領之工程款推算之，則上訴人各期估驗之保留款早已支借殆盡，是上訴人已無任何保留款可請領，且被上訴人未曾於95年3月13日向上訴人出具工程結算表。縱上訴人於88年8月退場前仍有工程款未請領，其時效至90年8月間即已完成，而上訴人於95年4月14日始提起本件訴訟，顯已罹於時效等語，資以抗辯。並於答辯聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之點後，兩造同意僅言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷：
㈠兩造不爭執之點：
⒈系爭工程係被上訴人向營建署承攬新竹市公學新村國宅新建
工程案之一部，包括甲區第6、7、13、14分區標準層工程、甲區地下室水電工程、甲區地下室水電追加工程及乙區地下室台電連接管防火披覆工程等4項工程，由被上訴人與上訴人訂定承攬契約，交由上訴人施作，承攬總工程金額為6,675萬元，被上訴人已支付其中5,386萬8,535元(見本院卷二第250-287頁、原審卷第11-29頁)。
⒉營建署出具之工程結算驗收證明書就甲區水電設備工程部分
，載明實際竣工日期為88年5月25日，業主驗收完成日期為90年2月6日；就乙區水電設備工程部分，載明實際竣工日期為89年10月12日，業主驗收完成日期為91年1月4日。(見本院前審卷第44、45頁)㈡兩造爭執之要點：
⒈系爭工程是否為上訴人全部施作完成？⒉上訴人是否尚有工程款可得請求？⒊上訴人之請求權有無罹於時效而消滅？
四、上訴人主張系爭工程由其施作完工，無非以營建署工程結算驗收證明書(下稱系爭證明書)上記載，上訴人所承作之系爭工程甲區及乙區水電設備工程之實際竣工日期為88年5月25日及89年10月12日為據。惟查：
㈠系爭證明書係基於被上訴人對於業主營建署之承攬關係所簽
發，因被上訴人與上訴人之承攬契約關係並非同一契約，故其上所記載「竣工日期」、「驗收合格日期」僅能證明被上訴人對其業主營建署如期申報「竣工」、「驗收合格」等情，尚難僅憑系爭證明書作為證明系爭工程係由上訴人全部施作完成。且竣工與完工之概念有所不同，竣工係指依政府採購法條施行細則第92條規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。工程竣工後有初驗程序者，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」，為一依政府採購法規定之申報程序。而完工則以承攬人是否依承攬契約債之本旨提出給付為斷，倘承攬人未依承攬契約之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成。查系爭合約第8條第3款約定：「乙方(即上訴人)須誠心配合業主及甲方(即被上訴人)要求，接受各項檢驗、測試，以迄驗收合格為止，驗收所需器材費用，由乙方負責。」(見原審卷第9頁)，是依約上訴人須配合被上訴人及業主，就系爭工程為各項檢驗、測試至驗收合格，始能謂完工；然上訴人僅以系爭證明書上所記載竣工日期分別為88年5月25日及89年10月12日，據以主張其已於該等期日完成系爭工程，自有未合，尚不可採。
㈡依證人即系爭工程工地主任甲○○於本院到庭證稱：「上訴
人負責的部分在前段施工很正常、順利，上訴人在88年8、9月份，921地震之前離場。」、「86年、87年上訴人開始向被上訴人借款多次，到了88年保留款借完，無款可借，上訴人就離場。」、「上訴人離場的時候，上訴人應負責的工程尚未完工。」、「上訴人把所有設備裝設完成，管線接通，但水電工程要經業主初驗、複驗完畢，才能稱為完工。」、「當時被上訴人發存證信函給上訴人，請上訴人進場，如不進場就視為違約。」、「設備裝好、管線接通後，還要有功能測試，應由業主來進行。功能測試包括消防水壓、配電測試。」、「對於驗收問題，被上訴人由現場自行派工，做缺失修改和移交、配合業主驗收、業主交給住戶，由我們配合。」等語(見本院卷第13-114頁)，參以87年9月30日經上訴人用印確認之系爭工程估驗計價表上記載上訴人借款共520萬元(見本院卷一第155-157頁)；被上訴人分別於88年9月12日、同年11月17日、同年12月23日多次發函予上訴人催告其派工進場(見原審卷第42-44頁)；及被上訴人提出其自行僱工就系爭工程為修補、缺失改善之施工日報表等件(見本院卷一第113-508頁)，足徵證人甲○○前揭證詞所稱，上訴人有借款、雖將系爭工程所有設備裝設完成，管線接通，但尚未經被上訴人及業主驗收等情，可信為真實。
㈢上訴人又主張系爭工程確由上訴人施作完成，業經證人乙○
○、 范發榮 到庭證明，且由被上訴人所派之工地主任甲○○之證詞中，亦可推知上訴人已完成系爭工程之施作，僅被上訴人拒不予以驗收而已，上訴人並非未完成施作等語。經查，證人乙○○即上訴人法定代理人之配偶到庭證稱：「承包的系爭4項工程有全部完工。」、「完工之後，就等著對方驗收，我要求對方驗收，對方表示同意，但一直沒有下文。我原來是被上訴人公司的員工，上訴人和被上訴人還有其他工程進行，為顧及雙方的情誼，只好繼續等。」、「88年完工，住都局沒有驗收，住戶就住進去，成立管委會，我們才退出，如果無水無電，住戶如何住進去？」、「施工完畢自行測試正常才離場，並沒有無故離場。」等語(見本院卷二第122-124頁)，對照證人范發榮亦證稱：「完成才離場，有自行測試完成。」等語(見本院卷二第125頁)，可知上訴人所稱完成系爭工程係指施工完畢自行測試正常，並未包括配合被上訴人之檢驗、測試而言，核與系爭契約第8條之約定不符。況衡諸常情，倘上訴人已全部完工且有估驗款可得請領之情形下，上訴人豈有不要求被上訴人驗收；而被上訴人果有拒絕驗收之情事，上訴人為維護其權利應會以書面為催告，亦無任令被上訴人自行與業主驗收，且於事隔6年迄至94年4月間始起訴請求。是被上訴人指稱上訴人於88年8月保留款借完，無款可借，即違約離場一節，應可認為真實。從而，被上訴人抗辯上訴人未依約完成配合驗收，自屬未完工，應可採信。
五、上訴人又主張系爭工程之合約總價款為6,675萬元，而被上訴人僅支付上訴人5,386萬8,537元尚積欠1,288萬1,463元，其中包括工程保留款667萬5,000元，及未經驗收之工程尾款為620萬6,463元等情，無非以依系爭合約第3條第2款約定：
「開工後每月30日計價一次，由甲方駐工地監工人員依乙方實作數量估驗並報經核實後，於次月10日，給付該期完工價值90％，10％保留款」之約定，以工程總價款推算10％保留款即為667萬5,000元，其餘工程尾款為620萬6,463元，共計1,288萬1,463元之工程餘款。經查：
㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院43年台上字第377號判例要旨著有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條亦有明文。再按行政院公共工程委員會（89）工程管字第89032241號函釋，謂「為加速公共工程推動，有關廠商請領工程款項之核付，請依說明辦理…一、（一）估驗計價部分：1.廠商應於申請估驗計價時提出估驗計價表（單）及相關佐證資料，送請監造單位轉請機關核付…」（被上證25），及行政院公共工程委員會訂頒之工程契約範本第13條「付款辦法」規定「…（二）估驗款：1.本工程自開工日起，每□日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方提出估驗明細單，…」（見本院卷二第288-290頁）。查本件上訴人請求被上訴人給付承攬系爭工程之報酬，自應就其已完成系爭工程之事實負舉證之責。惟上訴人迄今無法舉證證明其已依約完成系爭工程，亦未提出任何請求被上訴人進行估驗計價之證明文件，僅以系爭工程已經業主驗收為由，而主張以契約總價減去6,675萬元減去被上訴人已經付款之5,386萬8,535元之餘額1,288萬1,463元，為被上訴人應付之未付工程款云云，核與舉證責任之原則有違，顯不足採信。
㈡上訴人雖於原審提出手寫計算單及指稱由被上訴人出具之「
工程結算金額總表」（見原審卷第11頁、第67-69頁），惟該等書證均係未標明來源或出處之私文書，且未經任何人在其上簽名，復為被上訴人否認真正，上訴人既未能舉證證明該等私文書之形式為真正，且為被上訴人為結算而出具，自難以之作為認定事實之證據，而為有利於上訴人之認定。
六、末查，系爭工程分別於90年2月6日、91年1月4日經業主營建署驗收完畢，且於93年9月14日、94年7月15日解除保固、保證責任，此有系爭證明書、營建署93年9月14日營署北字第0933106740號函、94年7月15日營授北字第0943184298號函在卷可稽（見原審卷第99-102頁），且被上訴人曾於92年3月13日以台北永春郵局第347、348號存證信函通知上訴人辦理施工結算(見原審卷第52-54頁)，上訴人均置之不理，迄95年3月10日於訴訟進行中，始以律師函通知被上訴人辦理驗收、96年9月29日再出具保固切結書(見本院前審卷第110-112頁)，資為請求系爭工程估驗款、保留款之依據。惟上訴人就系爭工程未依約配合被上訴人及業主進行驗收，已如前述，且系爭工程於被上訴人交付業主驗收合格後，上訴人於系爭工程保固期間不予聞問，則其於業主解除被上訴人之保固、保證責任後，所為請求被上訴人驗收及出具保固書，並不具任何法律上之意義。從而，上訴人主張其95年3月10日通知被上訴人辦理驗收，而被上訴人於訴訟中明示拒不辦理驗收時，即視為被上訴人驗收之條件成就；其於96年9月29日出具保固書，已符合系爭契約之約定，自得請求工程保留款及工程尾款云云，自非可採。
七、另按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、128條第1項分別定有明文。所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。(最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照)。經查，本件縱令上訴人主張對被上訴人有系爭工程款1,288萬1,463元請求權存在(其中工程尾款為620萬6,463元、保留款為667萬5,000元)，惟系爭工程經業主於90年2月6日及91年1月4日辦理驗收完畢，依系爭契約第3條第2款約定：「開工後每月30日計價一次，由甲方駐工地監工人員依乙方實作數量估驗並報經核實後，於次月10日，給付該期完工價值90％，10％保留款，嗣全部工程完工驗收合格後，乙方出具保固切結書並繳納總工程費1％保固金後，乙次付清，保固金則嗣保固保不漏期滿無息退還。」，及核諸上開規定，則工程尾款部分，自上訴人主張系爭工程甲區完工日88年5月25日、乙區完工日89年10月12日之次月10日起算，至91年11月間，工程尾款部分請求權已罹於二年短期時效。
另保留款部分，自業主最後於91年1月4日辦理驗收完畢之翌日起，至93年1月間，亦已罹於二年短期時效。被上訴人所為時效抗辯，應可採信。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人給付173萬8,255元，及自96年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及追加請求被上訴人另給付1,114萬3,210元及自96年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均非有理由，不應准許。原審就173萬8,255元本息部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論尚無不合，仍應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其追加之訴亦無理由，均應駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國99年3月9日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官周舒雁法官陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年3月10日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。