裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第764號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告卓聖堯
籍設桃園市○○區○○街000號（桃國○○○○○○○○○)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第1250號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度毒偵緝字第148號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國109年2月5日不詳時間，在臺北巿文山區某空屋內，以摻水注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年2月7日凌晨3時許，被告駕車行經臺北巿信義區信義路5段時，因闖紅燈為警攔查，員警發現被告所駕車上有16綑電纜線，懷疑其竊盜而加以詢問，被告遂自承施用毒品，員警遂經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告施用第一級毒品、第二級毒品行為，業據其於警詢時坦承不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：140197）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：140197）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：140197）附卷可稽，堪認被告確有施用第一級毒品、第二級毒品之行為。然被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（原判決誤載為臺灣士林地方檢察署）以88年度毒聲字第1341號裁定送觀察、勒戒，於88年10月1日因無繼續施用毒品傾向出所，經檢察官以88年度偵字第6907號為不起訴處分確定，又於89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第1047號起訴並聲請強制戒治，於90年5月23日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，提起公訴部分則經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月、1年，應執行有期徒刑1年6月，經上訴後撤回確定，又於91年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第308號起訴並聲請強制戒治，於91年8月3日強制戒治執行完畢出所，提起公訴部分，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第191號判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月，上訴後由本院以91年度上訴字第2442號撤銷改判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開案件經本院以92年度聲字第424號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於94年5月12日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。而被告本次再犯施用毒品行為（109年2月5日）距上次強制戒治釋放後已逾3年，且係於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行前所犯，於修正施行後之109年7月28日偵查終結而於同年8月26日繫屬於原審法院，檢察官本應依毒品危害防制條例第35條之1第1款之規定，向原審法院聲請觀察、勒戒，卻逕行提起公訴，其起訴程式係屬違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決等語。
三、駁回上訴之理由：
(一)檢察官上訴意旨略以：按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒或強制戒治以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。復按毒品危害防制條例第24條規定，本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。即對「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。而同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，此所謂「依法追訴」，則應與同條例第23條第2項規定之「依法追訴」同其趣旨，始符立法目的。故有關施用毒品案件，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，既不適用毒品危害防制條例第20條第1項裁定命被告觀察、勒戒之規定，則嗣後該緩起訴處分經撤銷時，除該緩起訴係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷外，則應依偵查之結果，如足認有犯罪嫌疑者，應提起公訴或聲請簡易判決處刑，無再適用上開規定聲請法院裁定送觀察、勒戒之餘地，最高法院100年度台非字第51號判決、100年3月15日100年度第1次刑事庭會議決議意旨可資參照。再按被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行。依新法規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「3年後再犯」施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，「3年內再犯」施用毒品罪者，則應依法追訴；新法施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於新法施行後，法院應依新法規定處理，倘係「3年後再犯」之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。而新法所謂「3年後再犯」或「3年內再犯」，是否僅限於二犯施用毒品罪者或兼含三犯以上之情形，修正說明確實並未明確予以說明，惟毒品危害防制條例係法務部之主管法規，依法務部檢察司就該條例之修法解釋稱該條例新修正第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「……如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施……」已明確敘明該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者，從而過去實務見解認為如第三次犯雖距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年，然因釋放後3年內已有二犯，非「3年後始再有施用」(非釋放後第一次犯，不符「始再」有施用第一、二級毒品行為之定義)，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，即應提起公訴(或聲請簡易判決處刑)或給予緩起訴處分，核與修法後之立法理由相符，亦即修正後觀察，勒戒或強制戒治適用時機，應係於「初犯」及「3年後第2次犯」，或「距前犯判決執行完畢釋放後超過3年」之第3犯（含以上）者，始有其適用。從而，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此為109年7月15日新修施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同。若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年內已再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰。查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第1341號裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於88年10月1日釋放出所，其於上揭觀察、勒戒執行完畢之5年內即89年、91年間再因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治及判刑確定，從而，被告前於舊法時期已於觀察、勒戒執行完畢之5年內再犯第2次施用毒品案件，縱被告於本件施用毒品之時間為109年2月5日（上訴書誤載為5月5日），距被告觀察、勒戒執行完畢執放出所已逾3年，揆諸前揭說明，本案被告施用毒品之行為即應依法訴追，原審判決逕為不受理判決，適用法律容有違誤，爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決。
(二)按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。又施用第一級毒品及第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項設有處罰規定，故施用第二級毒品者，本應科以刑罰。惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後，肯認施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，並基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，嗣於97年4月30日修正公布第24條，同年10月30日施行後，對於犯施用第一、二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」等雙軌治療模式。而本次於109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。是本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。因此，上述所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，應由檢察官循上開雙軌治療模式，為合義務之裁量處置（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。
(三)又按依增訂之毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，於108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院或少年法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院應為免刑之判決或不付審理之裁定。因此，依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例規定應行觀察、勒戒之施用毒品者，若其施用毒品之行為時間在109年7月15日以前，於109年7月15日之後尚未經起訴或聲請簡易判決處刑而繫屬於法院，即應由尚在偵查中之承辦檢察官依修正後之規定處理，並非逕予起訴或聲請簡易判決處刑；若仍予以起訴或聲請簡易判決處刑，即屬「起訴之程序違背規定」，依刑事訴訟法第303條第1款，法院即應為公訴不受理之諭知。
(四)經查：⒈被告有於公訴意旨所述時、地施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命行為等情，業據其於警詢、偵訊時供承不諱（見毒偵卷第10頁、毒偵緝卷第96頁），且其為警查獲時所採集之尿液檢體，經送檢驗結果呈海洛因之代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年2月25日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見毒偵卷第127、129頁），堪認被告自白核與事實相符，足認被告確於有於上揭時、地施用第一級毒品及第二級毒品之行為。
⒉本案被告前於①88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院
以88年度毒聲字第1341號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方檢察署檢察官於88年9月27日以88年度少連偵字第78號、88年度偵字第6907號為不起訴處分確定，並於88年10月1日釋放出所；②復於89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，由臺灣士林地方法院以89年度毒聲字第857號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年5月23日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，起訴部分則經同法院以89年度易字第634號判處有期徒刑8月、1年，應執行有期徒刑1年6月，上訴後撤回確定；③又於91年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分於91年8月2日強制戒治執行完畢（翌日出所），起訴部分則經臺灣士林地方法院以91年度訴字第191號判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月，上訴後由本院以91年度上訴字第2442號撤銷原判決，改判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，與前開②案經本院以92年度聲字第424號裁定應執行有期徒刑2年8月確定，於94年5月12日執行完畢出監，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情等情，有本院被告前案紀錄表、本院在監在押全國紀錄表、上開裁定等件在卷可憑。本案被告被訴於「109年2月5日」施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其最近一次犯施用毒品罪經依法強制戒治執行完畢之「91年8月2日」，期間已逾3年，揆諸前揭說明，本案應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序；且本案係於109年8月26日始繫屬於原審法院，有臺灣臺北地方檢察署109年8月26日北檢欽君109毒偵緝148字第1099067918號函及其上原審收文章戳在卷可查（見原審卷第7頁），是本案依增訂之毒品危害防制條例第35條之1第1項，應由檢察官依修正後規定處理，即依修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定向法院聲請裁定觀察勒戒或依同條例第24條為附命戒癮治療緩起訴處分，檢察官逕行提起公訴，起訴程序即屬違背規定，且無從補正；原審法院因而依據刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理，於法並無違誤。上訴意旨未能體察此次寬厚刑事政策之變革，仍執前詞指摘原判決不當，要與前揭法律規定不符，難認有據，其上訴核無理由，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年3月18日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國110年3月19日