臺灣高等法院96年度上易字第1448號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1448號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1448號上訴人即被告丙○○上訴人即被告丁○○前列二人共同選任辯護人 陳里己 律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第
252號，中華民國96年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第23048、24920號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分，均撤銷。
丙○○竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同竊盜，累犯，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日；應執行有期徒刑拾月。
丁○○收受贓物，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日；又共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日；應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算一日。
事實
一、丙○○前有多次竊盜前科，其於民國（下同）88年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第408號判決處有期徒刑10月確定；復於88年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第4373號判決處有期徒刑1年2月，並諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第126號判決駁回上訴而確定；上開二案確定判決所宣告之刑，並經臺灣高等法院高雄分院以89年度聲字第115號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，已於95年3月26日縮刑期滿執行完畢。
詎丙○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於95年9月9日12時許，在桃園縣八德市之「大南市場」內，利用人潮眾多之機會，趨近在某服飾店選購商品之甲○○，趁甲○○疏於注意之際，伸手拉開甲○○隨身背包之拉鏈後，徒手竊取甲○○所有、置於背包內之SONYERICSSON牌行動電話1支（序號00000000000000000號），得手後離開現場。
嗣丙○○於數日後之某時，前往其胞妹丁○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，向丁○○出示其上開竊得之行動電話1支，並表明願將該行動電話1支交由丁○○使用，丁○○明知該行動電話係來路不明之贓物，竟當場收受。
二、丙○○、丁○○姊妹於95年10月1日中午前之某時，搭乘丁○○之夫 林馨鑾 （已於95年12月21日死亡）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，由屏東北上至臺北縣新莊市○○街之「宏泰市場」，二人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，下車進入該市場，於某服飾店內，趁乙○○正選購商品疏於注意之際，由丁○○在旁把風，由丙○○伸手拉開乙○○隨身背包之拉鏈後，徒手竊取乙○○所有、置於背包內之女用皮夾1個（內有現金新臺幣《下同》9,550元、信用卡及金融卡各4張、身分證及健保卡各1張、麗嬰房100元禮券3張等物）。
得手後，丙○○、丁○○旋離開該服飾店，嗣丙○○在另一家商店以竊得上開女用皮夾內現金500元購買牛仔褲後，始由丁○○以行動電話聯絡林馨鑾駕駛上開自用小客車前來市場出口，丙○○、丁○○旋即上車，並在車內朋分贓款，由丙○○從上開竊得女用皮夾內取出花用後之剩餘現金9,050元（9,550－500＝9,050），將其中6,000元分予丁○○，餘款留為己有。
嗣於同日12時許，為現場監控警員在臺北縣新莊市○○街與中港路口攔停查獲，起出上開女用皮夾及贓款，並從丁○○身上扣得前揭甲○○失竊之行動電話1支，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、丙○○竊盜行動電話部分：訊據被告丙○○對於上開竊盜行動電話之事實，供認不諱，核與被害人甲○○於警詢時指述之失竊情節（見95年度偵字第24920號卷第27至29頁）相合，並有贓物認領保管單1紙（同上卷第32頁）、贓證物照片2幀（同上卷第33頁）附卷可稽，足認被告丙○○之自白與事實相符，應可採信，事證明確，至堪認定。
二、丁○○收受贓物行動電話部分：訊據被告丁○○對於上開收受其姊丙○○所給予之SONYERICSSON牌行動電話1支（序號00000000000000000號）行動電話之事實，供認不諱，雖矢口否認有贓物之認識云云。惟查該行動電話係丙○○前項竊盜所得之物，已如前述，而被告丁○○係丙○○之胞妹，對於其姊迭犯竊盜罪，應甚明瞭，對於其姊所給予本件來路不明之行動電話，難認無贓物之認識，竟遽予收受，可認為明知贓物而收受，所辯欠缺主觀認識一節，委無足採，其收受贓物犯罪堪予認定。
三、丙○○、丁○○共同竊盜皮夾部分：
㈠.訊據被告丙○○、丁○○對於上開搭乘丁○○之夫林馨鑾所駕駛自用小客車北上、被告丙○○、丁○○二人連袂至新莊市「宏泰市場」、被告丙○○下手竊取乙○○女用皮夾、被告丙○○取皮夾內現款購買牛仔褲、隨後由丁○○以行動電話聯絡林馨鑾駕車前來以及嗣經警員攔停并查獲上開女用皮夾、贓款及行動電話等事實，均供認不諱，核與被害人范芷菁於警詢時指述之失竊情節相合（見95年度偵字第23048號卷第23至25頁），且與證人即查獲警員 潘文濱 於檢察官偵訊時具結證符合，並有贓物認領保管單1紙（見95年度偵字第24920號卷第24頁）、贓證物照片2幀（同上卷第26頁）附卷可稽。
㈡.被告丙○○竊盜之自白，核與上述其他證據，均相吻合，則被告丙○○竊盜之犯行，至堪認定。
㈢.被告丁○○雖矢口否認有與被告丙○○共同竊盜之犯意聯絡或行為分擔，惟查：
⒈被告丁○○於其姊即被告丙○○下手行竊前後，如影隨形
之情，非但迭據被告丁○○在警詢及偵訊時供述在卷，（見95年度偵字第23048號卷第16頁、65頁），核與證人即查獲警員潘文濱於檢察官偵訊時結證所稱，「其執行防扒竊勤務，…發現丙○○、丁○○二人一前一後」之目擊情節吻合。被告丁○○於原審翻異前詞，改稱，其與丙○○進入市場後，各逛各的云云，其圖否定兩人「一前一後」、「如影隨形」，以規避共同犯罪之事實，反而由然可見。否則，姊妹連袂逛市場，一前一後或如影隨形，何須避諱？⒉被告丙○○於上車後，從上開竊得女用皮夾內取出剩餘現
金加以清點，確認仍有9,050元之後，旋將其中6,000元交予丁○○之事實，業據被告丙○○供明在卷，被告丁○○亦是認該事實無訛。按被告丁○○若非與被告丙○○竊盜之行為分工，被告丙○○何須分給部分贓款？況被告丁○○又曾稱：丙○○上車後說有人在跟蹤，就拿6,000元給伊放著，伊就把錢放進伊之皮包內云云（同上卷第16頁）。若其非與被告丙○○共同竊盜，於發現有人在跟蹤之際，即有事跡敗露之危險，何以無所迴避？反而收為己有。
⒊復據證人即查獲警員潘文濱於檢察官偵訊時具結證稱，其
與同事陳坤彬負責執行防扒竊勤務，針對扒竊慣犯遊走之臺北縣市做查緝巡視；（目擊）丙○○就在被害人買衣服的店內假裝要購物，丁○○就在店外拿著洋傘把風云云（見95年度偵字第24920號卷第62頁），被告丁○○對於警員潘文濱所證述前述情節，亦是認非虛。則被告丁○○所為其不知被告丙○○行竊或未參與行竊之辯解，更不足採信。
⒋被告丁○○於其姊即被告丙○○下手行竊前後，如影隨形
，且於被告丙○○下手行竊之際，在店外持洋傘把風，又於被告丙○○竊得皮夾之後，分得6,000元，綜合此等事證以觀，被告丁○○上開竊盜皮夾之犯行，亦堪認定。⒌惟按，證人係以個人一般感官知覺之經驗為基礎，陳述其
對於待證事實之知覺經驗，作為證據，鑑定人或專家證人（expertwitness）則以專業智識、能力、技術或經驗為基礎，陳述其專業上之判斷意見，作為證據，兩者證據性質，迥然有別。故刑事訴訟法第160條定有限制，即證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。又同法第158之3條固規定，證人、鑑定人依法均應具結，應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，均不得作為證據，然因兩種證據方法不同之故，法律所規定證人與鑑定人具結之結文，則有不同，同法第189條規定證人之結文為：當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語，或並無匿、飾、增、減等語；而第202條則規定，鑑定人之結文則為：必為公正誠實之鑑定等語，故若鑑定人本於專業判斷之意見陳述，但依據證人之具結型式具結者，仍不能謂為合乎上開法定程序而賦於證據能力。
本件證人即查獲警員潘文濱於檢察官偵訊時，係以證人之身分具結作證，揆之前開證據法規定，法律僅容許其以個人一般感官知覺之經驗為基礎，陳述其對於待證事實之知覺經驗，始得作為證據；反之，其於證言中所述：⑴「…發現丙○○、丁○○二人一前一後，依照我們判斷，他們有扒竊舉動，但尚未得逞…」，⑵「…丁○○就走進店內，故意將傘一開一合做遮掩的動作，依我們的經驗，認為丙○○已經得手，後來…走到另一家店去購買牛仔褲，丙○○從竊得的皮夾內拿出一張500元購物，我們就確定他們已經得。」⑶「當時看到丁○○在打電話聯絡，然後就一前一後走出市場，有一部車號0000-00號藍色小客車來『接應』他們」等語，性質上均屬專業判斷之意見，因未踐行鑑定人具結之故，則欠缺證據能力，不得作為本院判斷之依據，附此敘明。
㈣.綜上所述，被告丙○○、丁○○上開竊盜皮夾之犯行，亦堪認定，其等互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至於同案已不受理判決確定之被告林馨鑾部分，依據公訴人所舉證據，除能證明林馨鑾有於95年10月1日駕車從屏東搭載被告丙○○、丁○○北上至新莊市「宏泰市場」以及嗣後應被告丁○○之電話呼叫，再度至「宏泰市場」出口處接被告丙○○、丁○○上車之外，并無任何證據足以證明林馨鑾有何參與本件竊盜皮夾之行為，且無證據足以證明林馨鑾與被告丙○○、丁○○如何犯意聯絡。按林馨鑾為被告丁○○之夫，其妻偕同胞姊逛市場之際，駕車送、接，毫無違常，上述警員潘文濱憑以推論林馨鑾係『接應』之共犯，縱證言具有證據能力，亦屬率斷，不足採信。總而言之，被告丙○○、丁○○被訴與林馨鑾共犯本件竊盜皮夾之犯罪，不能證明，自不能遽認被告丙○○、丁○○結夥三人竊盜。
四、核被告丙○○竊盜行動電話、竊盜皮夾之行為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪，其中竊盜皮夾部分，與被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告丁○○收受贓物行動電話部分之行為，係犯刑法第349條第1項之收受贓物罪，竊盜皮夾部分之行為，均係與被告丙○○共犯刑法第320條第1項竊盜罪；被告丙○○、丁○○各犯兩罪，均屬數罪俱發，均應分論併罰。
五、原審予以論科，固非無見。惟查：⑴、被告丙○○、丁○○竊盜皮夾部分，不構成結夥三人竊盜之加重竊盜罪，原判決論以刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，即有違誤。⑵、被告丙○○、丁○○本件犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，原審未及減刑，亦有違誤。被告丙○○、丁○○上訴意旨雖未指摘及之，然原判決既有可議，即屬不可維持，本院自應將原判決撤銷改判。
六、查被告丙○○前於88年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第408號判決處有期徒刑10月確定；復於88年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第4373號判決處有期徒刑1年2月，並諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，嗣經臺灣高等法院高雄分院以89年度上易字第126號判決駁回上訴而確定；上開二案確定判決所宣告之刑，並經臺灣高等法院高雄分院以89年度聲字第115號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，已於95年3月26日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，併先加後減。爰審酌被告丙○○前有多次竊盜前科，甫經入監執行完畢，仍不知悔改，不但自己犯罪，又帶同胞妹犯罪，惡性非輕；被告丁○○前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，惟意志不堅，收受其姊之贓物在前，嗣變本加厲，又與之共同行竊，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手段、分工情形、所得財物之價值、對於被害人所生危害程度，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法減刑及定應執行刑，，被告丁○○部分并諭知易科罰金之折算標準，如主文所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第349條第1項、第47條第1項、第51條第5款，第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國96年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款、第307條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第4款、第349條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5佰元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5佰元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1仟元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。