裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2379號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2379號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人金鑫律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3697號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於製造具有殺傷力槍枝之概括故意，於民國91年間及92年間，分別以新臺幣（下同）一萬二千元之代價，以上網購買之方式，向姓名年籍不詳男子購買不具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬手槍一支（含彈匣七個）及空氣長槍一支，甲○○先於92年間，在其位於臺北縣三峽鎮添福8之5號住處，以將前揭購得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造金屬手槍內抓殼勾、撞針、擊鎚等零件換成鋼製材質等方式，而製造完成具有殺傷力仿BERETTA廠
92FS型半自動手槍製造之金屬手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣七個）；復於94年9月間，在臺北縣三峽鎮添福8之5號住處，以將前揭購得之空氣長槍，換裝加大氣閥、彈簧、槍管零件等方式，而製造完成具有殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號0000000000號）。嗣於95年10月17日11時30分許，在臺北縣三峽鎮添福8之5號之甲○○住處，為警查獲甲○○，並扣得具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣七個）、空氣長槍一支（槍枝管制編號0000000000號），及甲○○所有供製造具有殺傷力槍枝犯行所用之槍管一支、游標尺一支、鑽床一組、鑽頭九支、磨刻機一組、磨刻機磨棒十支、裝填器一組、銼刀六支、彈簧六支。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院96年3月6日、96年4月13日審理時供認不諱，並有扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣七個）、空氣長槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、槍管一支、游標尺一支、鑽床一組、鑽頭九支、磨刻機一組、磨刻機磨棒十支、裝填器一組、銼刀六支、彈簧六支足資佐證。上開扣案之二支槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，其中送鑑手槍（含彈匣七個）壹支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑長槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，測得鋼珠（直徑約6mm、重0.88克）之發射速度分別為183、176、167公尺／秒，計算其動能分別為14.74、13.63、12.27焦耳，單位面積動能分別為52.11、48.20、43.40焦耳／平方公分（殺傷力之相關數據：依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層），此有內政部警政署刑事警察局95年11月6日刑鑑字第0950158095號槍彈鑑定書一紙附卷可稽（見偵查卷第53頁至第65頁）。至起訴書雖未詳載被告製造前揭槍枝之時間，惟被告於95年10月17日警詢及偵查初訊時均供承：於3、4年前開始，將玩具槍零件（抓殼勾、撞針、擊鎚）換成鋼製材質，長槍是一年前換裝加大氣閥、彈簧、槍管等物等語（見偵查卷第10頁正面及第40頁正面），辯護人更於原審審理時為被告辯護稱：扣案之長槍，約在94年9月換裝彈簧、槍管等物等語（見原審96年4月13日審判筆錄第4頁），從而，被告製造完成具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬手槍、空氣長槍之時間，分別為92年間、94年9月間，應堪認定。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。刑法第33條業經修正，同法第56條並經刪除，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行。經查：
（一）關於罰金刑，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：
1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（二）刑法第56條連續犯規定經刪除後，基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪，本件被告製造槍枝之犯罪行為均發生於修正條文施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪，顯對被告較為有利。
（三）本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第
2條第1項前段規定，應適用95年7月1日修正條文施行前刑法第56條之規定。
（四）至刑法第59條雖經修正，惟修正條文僅係將法院就酌減審認標準見解為明文化，不涉及罪刑實質內容之變更，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕適用裁判時有效之規範，即修正後刑法第59條之規定（參照最高法院第95年度第21次刑事庭會議決議）。
（五）關於本件被告論罪科刑之部分，固適用修正條文施行前刑法第56條之規定，惟修正後刑法第59條規定之適用，並非係適用刑法第2條第1項規定之結果，而未涉及法律變更之比較適用，故本件之法律適用並無悖於前揭判例意旨所揭示之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，至刑法第42條雖經修正，惟易刑處分之相關規定，尚非在上開罪刑綜合比較之列，併此敘明（同此見解者，參花滿堂，「刑法新舊法比較適用爭議問題研析」； 張淳淙 ，「牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」。均發表於法官協會與臺灣高等法院於95年11月10日舉辦之「新修正刑法相關問題學術研討會」）。
三、按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及最高法院有73年台上字第1689號判例可資參照。核被告甲○○改造仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬手槍及空氣長槍，使具殺傷力之行為，係犯94年1月28日修正條文施行後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造槍枝罪。又被告先後二次製造槍枝行為，均係出於被告製造槍枝之初始預定計劃，犯罪構成要件亦相同，顯係基於概括之犯意而為，應依95年7月1日修正條文施行前刑法第56條連續犯規定，論以情節較重之未經許可製造空氣槍一罪，並加重其刑。至槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令公布修正條文，並於同年月28日生效施行，關於未經許可製造、持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力各式槍砲之犯罪行為，修正前槍砲彈藥刀械管制條例原規定於第11條第1項、第4項，修正後槍砲彈藥刀械管制條例將之移置於第8條第1項、第4項規範處罰，然因本件被告連續製造槍枝之行為，其中一部分行為（即94年9月間之製造槍枝行為）係在槍砲彈藥刀械管制條例前揭修正條文施行後，即無行為後法律變更可言，即應逕適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定處斷（參照最高法院27年上字第1607號判例）。末查，被告於警詢、偵查時供承其係基於收藏、興趣之目的而為上開改造槍枝之行為等情（見偵查卷第10頁及第51頁），且無證據證明被告確有將上開製造之槍枝用以犯案或販賣他人，其手段雖屬不法，惡性究非重大，所肇實際危害亦非嚴重，再參酌被告曾於86年間因頭部外傷併左側顱內出血，手術後現身體右側半身癱瘓，且患有部分失語症等情，有長庚紀念醫院診斷證明書附原審卷可憑，實難認被告製造上開槍枝係用以逞凶犯案，觀諸被告犯罪情節尚輕，所犯製造槍枝罪最輕法定本刑為五年有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀，客觀上足以引起一般人之同情，顯有資堪憫恕之處，即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後減之。原審爰審酌被告改造具有殺傷力槍枝之行為，危害社會治安，行為可訾，惟念及其犯後已坦承不諱，顯有悔意，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，說明被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。
修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元（銀元）以上3元（銀元）以下，折算1日。但勞役期間不得逾6個月。
」，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易服勞役折算1日之數額提高為100倍。修正後刑法第42條第3項規定：
「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年。」，而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易服勞役折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用。比較修正前後易服勞役之折算標準，以修正後刑法第42條規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣七個）、空氣長槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之槍管一支、游標尺一支、鑽床一組、鑽頭九支、磨刻機一組、磨刻機磨棒十支、裝填器一組、銼刀六支、彈簧六支，均係被告所有，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審96年4月13日審判筆錄第3頁），應係供被告製造具有殺傷力槍枝犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠二瓶、短高壓氣瓶七瓶、長高壓氣瓶一瓶、彈頭八十五顆、彈殼一百顆，既非違禁物，亦無證據證明係被告所有供犯罪所用或所得之物，亦不予宣告沒收。判決甲○○連續未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，扣案之具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣柒個）、空氣長槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、槍管壹支、游標尺壹支、鑽床壹組、鑽頭玖支、磨刻機壹組、磨刻機磨棒拾支、裝填器壹組、銼刀陸支、彈簧陸支均沒收。其認事用法，核無違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於95年6、7月間某日，以一萬元代價，添購手槍槍管一支，憑以製造上揭玩具手槍、長槍成為上開可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造槍枝（含彈匣七個，槍枝管制編號：0000000000）一支及可發射子彈具殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000）一支後，而持有之。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。經查，本件被告經警查獲之槍管經送鑑定結果，認係內具阻鐵之金屬槍管，此有內政部警政署刑事警察局上開槍彈鑑定書在卷可憑，惟依起訴書犯罪事實欄所載，被告為憑以製造上開槍枝而持有該槍管，縱認該槍管係屬槍砲主要組成零件，然被告持有槍砲主要組成零件（即槍管）之行為，係屬製造槍枝之部分行為，已為製造槍枝之高度行為所吸收，自不另論罪（參照最高法院90年度台上字第2579號判決），公訴人認被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，並與被告所犯上開未經許可製造槍枝罪部分，應予分論併罰，容有誤會，就被告所涉未經許可持有槍枝主要組成零件罪部分，原審諭知被告無罪。核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原審就被告持有槍枝主要組成零件罪部分，認與持有槍枝部分屬裁判上一罪，即不宜再宣告無罪，惟查：檢察官係認被告犯二罪，原審就二罪分別予以審判，應無違誤。故檢察官，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國96年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文94年1月28日修正條文施行後槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。