裁判字號：最高法院103年台上字第1550號刑事判決
裁判日期：民國103年05月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一五五○號上訴人 郭宅奇 選任辯護人 馬興平 律師
王建宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月二十六日第二審更審判決（一０二年度侵上更㈠字第七號，交付審判案號：台灣高雄地方法院一００年度聲判字第一八號裁定），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以犯強制性交罪（處有期徒刑三年六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠證明被告有罪為檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法
院無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。本件民國101年5月1日鈞院發回更審前原審（下稱更審前原審）準備程序中，檢察官向法院表示無其他新事證待提出，詎於次日審理單上記載：「請詢問告訴代理人，被害人是否願作心理衡鑑（若願意，則安排，並副知辯護人、告訴代理人）」，辯護人已對此提出異議，承辦法官始再行準備程序曉諭檢察官及告訴代理人提出調查證據聲請。故財團法人台灣省私立○○○○之家附設○○醫院（下稱「○○醫院」）101年6月18日101附慈精字第0000000號函所附精神鑑定報告書係違反鈞院101年度第二次刑事庭會議就101年刑議字第一號提案之決議，應無證據能力。另原審102年4月9日及同年6月
11日二次準備期日，均無人聲請調查證據，原審逕於102年7月4日函囑○○醫院就上開101年6月18日○○醫院函行心理衡鑑。因被害人（即代號0000-0000成年女子，真實姓名年籍詳卷）之心理衡鑑係依被害人之陳述為判斷，客觀上預見係屬不利上訴人之證據調查方式，此證據調查亦與鈞院上開決議內容相抵觸，故○○醫院102附慈精字第0000000號函所附精神鑑定報告書亦無證據能力。原判決認此二份鑑定報告書均有證據能力，其採證違法。原判決忽略此二份鑑定報告書之程序適法性或公平法院之程序正當性問題，未於理由內詳細說明，亦有理由不備之違法。
㈡上開○○醫院對被害人之二份鑑定報告係以被害人指述本件
起訴事實為其鑑定基礎或前提。○○醫院102附慈精字第0000000號函附精神鑑定報告書所載被害人陳述謂：本次重新鑑定是因對方律師對鑑定結果有疑慮，認為在同一家醫院鑑定，若有一樣結果，就比較可信云云；或被害人向醫師稱「案發前與被告約二星期沒有聯絡」或「對方妻子便提告妨害家庭，法院後來以不起訴結案」云云，均與事實不符，被害人係故意隱瞞其自98年9月11日至同年月27日之每日與上訴人通話交往，及檢察官起訴被害人妨害家庭，一審判決有罪，二審改判無罪等事實；亦未告知醫師伊因本案共歷經18件民、刑訴訟程序之事實，均係被害人企圖誤導鑑定結果，使醫師誤判所為。該鑑定結果，自不得作為裁判基礎。原審引用未經釐清被害人心理壓力來源之心理衡鑑報告作為裁判依據，顯有理由不備之違法。
㈢原判決既認被害人指述遭上訴人強壓頭無法反抗一事與證人
侯○君證述內容不符，則被害人之指控有不實及不合情理之重大瑕疵，其未反抗進入汽車旅館，係自願進入，在上訴人單獨進入房間廁所1分鐘，顯未對被害人施加任何強制行為之際，被害人亦未趁機離開房間或以電話對外求救等情，應認被害人係合意與上訴人性交之可能無法排除，被害人主張不同意與上訴人性交，應違常情。本次性交如未經被害人同意，或如被害人所述伊有用力抵抗，及上訴人面對抵抗必施加腕力，必會在被害人身上留下各種傷勢。然行政院國軍退除役官兵輔導委員會○○○○○醫院高總管字第0000000000號函所附病歷資料函覆表及同院高總管字第0000000000號函內容均載明：被害人除處女膜新傷外，無發現任何紅腫或瘀傷等傷口；被害人口述除會陰部外，沒有其他部位疼痛或不適，目測亦無發現明顯外傷或毆打之痕跡等語。故本件實可推論雙方性行為過程平和，上訴人並未施加強制腕力，被害人亦未反抗，性交並未違背被害人意願。原判決對此有利上訴人之證據，未傳喚醫護人員到庭作證，即不採用，並以臆測之詞認被害人「或係因雖感疼痛或不適，但外觀既無明顯痕跡，遂未向醫護人員詳述其疼痛或不適」等語，除有理由不備外，亦有憑主觀推想，排除有利上訴人之合理情況，違反有疑利於被告之法理，其判決論證違背論理法則或經驗法則，採證違法。
㈣原判決以被害人提出之○○診所診斷證明書作為補強證據，
但該診所非法院所指定之鑑定機關，故該診斷證明書自始不具證據能力。又該診斷證明書內容未載明診斷過程、方法；就依何種心理醫學上之分析或研究方法作為評估依據，及證明該醫師是否具有心理分析專業等，皆付之闕如。原審未調取診療紀錄及命醫師證述診療過程，遽以○○診所診斷證明書採為被害人指述之補強證據，有理由不備之違法。
㈤人之身體於受到何種傷害會在多久時間產生如何之傷勢，或
人之身體產生傷勢後，經過多久時間會消散等事項，並非一般人通常生活所悉之常識，屬醫療專業領域，自應由具醫療專業者為鑑定，始得據為裁判基礎。原判決就此自為判斷，於程序面即屬違背法令。且被害人於事發後六小時餘至醫院驗傷時，何以身體未出現紅腫、瘀痕等原因，原審既有疑義，自應詳加調查，而非恣意推斷，原判決此部分之認定，有違經驗法則及調查職責未盡之違法。
㈥被害人明知上訴人已婚仍同意與上訴人親密出遊，實有可能
在合意性行為之後，為免遭其父母或其他家人責難，而誣指上訴人性侵。原判決以被害人不惜名譽受損而主動報警，無視被害人所稱伊自公廁出來即遭上訴人控制云云，與一般經驗法則相違，及被害人所述與侯○君證言不符、被害人無明顯外傷等有利上訴人證據，進而推論被害人無誣陷可能，應有理由不備之違法。
㈦原判決事實認定「因上訴人站於公廁前，被害人無法趁上訴
人不知而離去」及「…壓上被害人，並將身體置於被害人雙腿間，使之無法合起，被害人雙腿筋肉產生酸痛，踢動無力，反抗之動作受到抑制，上訴人強行扳開被害人雙腿後，直接以性器大力插入被害人下體…」等節，關於前者，被害人警詢中未曾為此指述；關於後者，被害人警詢或一審中之供述均係稱有激烈之反抗行為，原判決認定似指被害人已無法反抗；然理由中又認被害人稱「一直用手推他、用腳踢，但是他力氣很大，我力氣很小」，似認被害人有用手、腳激烈反抗。二者亦有矛盾。另原判決事實認定「…（上訴人）乃放開被害人大腿進入浴室快速褪去自己衣物」之根據為何？又原判決認「被害人如廁後，對上訴人突然將車開往汽車旅館，一時未即反應或開口拒絕，只能將頭部埋於上訴人腹部遮臉，實有可能，且合乎事理」。然上訴人或被害人均無此供述。原判決此等事實之認定，均有理由不備或理由矛盾之違法。
㈧被害人之胞姊（即B女，真實姓名年籍詳卷）、胞妹（即C女，真實姓名年籍詳卷）及胞弟（即D男，真實姓名年籍詳卷）
所為證言，均非親自見聞本件性交過程之人，其等證言乃傳聞自被害人陳述，依法不能據為本件被害人指述之補強證據。原判決以該三人之證詞為不利上訴人事實認定之佐證，其採證即有違法。另原判決既認上訴人書寫之切結書無證據能力，卻引用第一審勘驗上訴人書寫切結書過程之錄音光碟勘驗筆錄，認上訴人於過程中從未提及本次性交係與被害人兩情相悅而為，進而形成上訴人有罪心證。然上訴人於第一審即主張該錄音光碟有明顯空白、不連續及節錄之情狀，第一審法院未調查該錄音光碟內容是否有空白、不連續之節錄情狀，逕據該勘驗光碟筆錄為不利上訴人之認定，顯有證據調查不備之違法。
㈨上訴人係因被害人家人告知被害人企圖自殺在醫院，上訴人
始趕赴醫院。事後始知被害人根本無自殺企圖，其到醫院目的係進行驗傷診斷，此從診斷證明書中無被害人自殺跡證，被害人於警、偵訊中，亦未陳述有自殺之情等，即足證明。原審就被害人當時是否真有企圖自殺之事實，及「何時決定去汽車旅館」、「上車時是否即已決定去○○汽車旅館」等事實均未詳加調查，遽認被害人並不同意與上訴人共赴汽車旅館，事後並企圖自殺等不利上訴人之認定，均有證據調查不備之違法云云。
三、本院查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據結果，於理由欄
詳敘認定上訴人有原判決事實欄一所載：違背被害人意願，對被害人為性器插入之性交犯行事實所憑證據及得心證之理由。上訴人坦承有本次以其性器插入被害人性器而性交之行為事實，主張係經被害人同意而為；然被害人自始堅決指控上訴人係違反其意願而為本次性器官插入之性交行為。原判決認定上訴人係違反被害人意願而為本次性交所憑依據係：
⑴以上訴人及被害人均供述彼二人原係同學，於案發前一年
半餘前，二人開始交往，交往期間被害人雖曾同意上訴人對之為愛撫及以手指插入陰道之性交行為，然二人間從未曾發生以陰莖插入陰道之性交行為等事實，說明被害人雖與上訴人交往時間非短，猶不願意與上訴人跨越最後一道防線、重視自己身體與貞操之二人交往背景（見原判決第12頁）。
⑵依上訴人及被害人坦承，在本案發前，被害人因不願介入
上訴人婚姻，數次向上訴人提分手，均遭上訴人拒絕；上訴人另坦承本件案發後之當晚，伊主動打電話給被害人時，被害人猶提出分手要求，但上訴人仍表示拒絕；被害人則表示當時有向上訴人稱：希望上訴人放過伊，上訴人稱「不可能」等情，說明被害人分手意願堅定，應無一方面堅定提分手，另方面又有合意性交之矛盾作為（見原判決第13頁）。
⑶上訴人坦承案發當日即98年9月27日19時30分許其駕車接
被害人之前，與被害人在電話中已因見面時間事發生爭執，二人見面後，猶停車於被害人家附近爭吵；被害人亦稱見面後上訴人在車上一直重複「我給你五分鐘搞定我的情緒」等情，說明案發當日，二人見面前後，均處於爭執不愉快之情境，被害人豈可能於心存與上訴人分手、案發當日復與上訴人爭執、情緒不佳等情境下，自願獻身、與上訴人兩情相悅而為性交行為之理（見原判決第13頁）。
⑷本件案發係被害人於被害後經上訴人送回家，立即電告胞
姊B女哭訴其遭上訴人強暴事，並表示輕生心意，B女因之轉告胞妹C女，二人擔心被害人自殺，聯袂前往探視被害人，並代向113婦幼保護專線求助，經指導後始帶被害人至醫院驗傷，醫院護士乃通報警察局婦幼隊等關於證人B女、C女親身見聞被害人被害後情緒不穩、一直哭、有輕生念頭及案發經過等證言，說明倘被害人係與上訴人合意性交，在無人知曉，不虞遭上訴人配偶提告情形下，應無立即向至親之人哭訴遭上訴人性侵，並表示輕生意念，嗣又接受至醫院驗傷，將私密及與有婦之夫交往之情曝光之理；被害人事後情緒反應，如何與情人間合意性交者相違，反與遭性侵之人所生「驚恐、畏懼、情緒低落、哭泣、有輕生念頭」等情緒反應相符之理由（見原判決第13至15頁）。
⑸依第一審勘驗上訴人 書立 98年9月28日切結書當時錄音光
碟筆錄，說明上訴人面對被害人家屬質問其強制性交被害人等指責時，從未提及伊與被害人是兩情相悅合意性交之辯解，及上訴人於案發後數小時（即98年9月28日4時25分）寄發電子郵件給被害人時，係表示當知道被害人自殺事後，整個人都傻了，知道對被害人之傷害已造成，再多對不起也沒有用，如果被害人想訴諸法律為自己討回公道，伊也會主動到案說明、一個人承受，請求原諒等情，說明被害人有自殺企圖之激烈反應。上訴人於事發7小時後聽聞被害人自殺之事，隨即於深夜發此認錯道歉電子郵件，期求被害人給予彌補機會之事實，因認上訴人係明知自己違背被害人意願而強制性交，致被害人有尋死意念，故而致歉之理由，及上訴人辯稱係為自己無法離婚，對被害人造成情感傷害而道歉云云，並非可採等理由（見原判決第15至17頁）。
⑹被害人遭上訴人性器侵入下體時，其下體異常疼痛、出血
等指述，有記載「處女膜新撕裂傷口」之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可佐證。
⑺被害人於案發後第4日（98年10月1日），即至○○診所身
心醫學科門診治療，迄100年10月19日止共43次，經診斷患有重度憂鬱症。嗣更審前原審及原審送請○○醫院鑑定結果，認被害人受鑑時仍有「準創傷反應水準」之創傷反應及創傷後壓力症候群之症狀（見原判決第24、25頁）。
⑻本件係被害人向親人哭訴後，經親人建議、協助下向113
婦幼保護專線求助，始進行與性侵害相關之驗傷診斷、採證，並經醫院依法通報警方，而促使偵查機關發動偵查作為等過程，被害人於案發次日凌晨驗完傷後即至高雄市政府警察局婦幼警察隊提出告訴，前後均未見被害人向上訴人要求離婚對伊負責或藉端要脅需索金錢利益，於拖延相當時日後見無法達成願望，始翻臉指控上訴人對其性侵等情事；另本件上訴人與被害人交往事曝光係被害人主動到醫院驗傷並提出告訴（按：上訴人妻劉○貞對被害人提出妨害家庭告訴日為98年12月3日，時間在本件案發2個多月之後《嗣經原審另案判決被害人非合意性交而撤銷第一審有罪判決，改判被害人無罪確定在案》），被害人並非在與有婦之夫交往事件曝光後，始被動地為避他人責難而提出本件告訴，因認被害人本件應無誣陷之疑慮等理由（見原判決第11、12頁）。
⑼依上訴人坦承於車上令被害人喝完紅酒後（未達強制行為
程度），於距旅館100公尺處之公廁讓被害人如廁等事實，佐證說明被害人如廁當時，應無同意與上訴人共赴汽車旅館之理由（見原判決第18頁）。
⑽綜合上開證據資料及卷內被害人病歷資料函覆表、疑遭性
侵害個案急診就醫護理記錄單、疑遭性侵害個案病歷記錄表㈠、㈡、㈢、急診檢傷護理評估表、急診SOAP診斷單、婦科病歷記錄及急診病歷等證據資料，說明被害人指訴其至遲在與上訴人進入旅館房間後，即向上訴人明確表達不願意與上訴人發生性器官插入之性交行為意思，上訴人不顧伊反對，以其體力優勢，強行以性器大力插入伊下體，致伊疼痛難耐哭泣，上訴人因見伊下體出血，始停止性器抽插之動作等關於本案基本事實之陳述，如何前後一致，且有佐證，足堪採信之理由（見原判決第9至17、24頁）。同時詳述上訴人及其辯護人所稱，本次性交係經被害人同意云云，如何與卷內事證及一般情理不符，而不足採；及上訴人面臨被害人本次拒絕與其如往常般為親密行為，致生不滿，並期以擁有被害人全部、行夫妻之實來防免被害人心生變異之思，而突破被害人往日對伊身體貞操之保留，強行對被害人為本件性器官插入之強制性交行為，應合常理，及卷內所謂對上訴人有利證據，均不足據為有利上訴人認定等理由（見原判決第17至27頁）。
⒉原判決就辯護人所稱：被害人有創傷壓力症候群，係肇因
於被害人自述之性侵害，造成醫師誤判，無證據證明被害人所受創傷係上訴人強制性交所致等辯詞，說明被害人二次經○○醫院鑑定，係依據被害人精神狀態檢查、被害人自述、理學檢查、心理衡鑑等所為之綜合判斷，具專業性及公信力，其鑑定結果如何可採之理由（原判決第25、26頁）。又說明本件尚無證據證明上訴人在進入汽車旅館房間前，已表現出欲對被害人為性器官插入之強制性交行為犯意。故被害人於此之前未向櫃檯人員求救，或不能證明被害人供述伊進入旅館時有遭上訴人壓制住頭、進入房間時有被拖行等情屬實，均不足據以推論被害人即係有意與上訴人為本件性交行為之理由。另說明不能以被害人身體無其他外傷，即謂被害人係合意與上訴人性交之理由（見原判決第19至23頁）。
⒊經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦
無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈡、㈢、㈤至㈧所指被害人指述不實有瑕疵、企圖誤導鑑定結果、醫師誤判、原審引用未經釐清被害人心理壓力來源之心理衡鑑報告作為判決依據；不採被害人進入汽車旅館未反抗、在房間內未趁機離開或以電話對外求救，未受有明顯外傷、顯見性交係平和進行等有利上訴人事證；證人B女、C女及D男所述係傳聞，不足採等情，原判決有理由不備、理由矛盾、採證違法云云，核係重執上訴人及其辯護人於原審之辯解、辯護各詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡更審前原審於當事人主導之證據調查完畢後，認為本案事實
未臻明白，有待澄清，由受命法官於101年5月29日準備程序中就原審擬依職權函請醫院為被害人進行心理衡鑑事，踐行刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定詢問當事人、代理人、辯護人等人意見時，辯護人雖當場表示反對而聲明異議（見原審侵上訴字卷第92、93頁）；然被害人心理衡鑑結果對上訴人有利或不利，於鑑定前尚未可知，且檢察官當庭已表示「聲請法院為上開證據之調查」等語（見同上卷第92頁），則更審前原審依此選任○○醫院為被害人為心理衡鑑之鑑定，該醫院就此出具之鑑定報告，自有證據能力，業據原判決詳予敘明（見原判決第5頁）。又鑑定有不完備者，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定。刑事訴訟法第二百零七條定有明文。原審認鑑定機關○○醫院101年6月18日101附慈精字第0000000號函所附精神鑑定報告書所載內容尚有不備，再請其鑑定被害人有無「壓力後創傷症候群」及其發生原因，於法即無不合。上訴意旨㈠指摘鑑定機關○○醫院上開101年6月18日函附精神鑑定報告書及同院102年9月25日102附慈精字第0000000號函所附精神鑑定報告書均違反本院101年度第二次刑事庭會議就101年刑議字第一號提案之決議，應無證據能力云云，顯非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。
⒈刑法妨害性自主罪章係以保護被害人之性自主自由意思，
只須以違反被害人意願之方法與之性交者，即構成強制性交罪，不以施加成傷之暴力為必要。原判決已說明上訴人係以其體力優勢，以身體壓住被害人身體及雙腿之方式違背被害人意願，強制對被害人性交，雖未見被害人身體有明顯外傷或其他部位之疼痛，但是否成傷或事後是否仍感覺疼痛，與是否違背被害人主觀意願間，並無必然關聯，故不能以未見明顯外傷或事後未感覺疼痛等事實即推論本次性交未違背被害人之主觀意願等理由（見原判決第22、23頁），則原審未主動傳喚驗傷診斷證明書相關醫護人員到庭作證或另行命鑑定，調查與待證事實無必然關聯之被害人驗傷時何以稱無其他疼痛及未成傷原因，即難認有何調查職責未盡之違法。
⒉原判決係說明上訴人書寫之切結書內容不足以證明其已向
他人自白本件性侵犯行，該切結書非審判外之自白，並非認定該切結書無證據能力（見原判決第6頁）。又原判決並未引用第一審勘驗上訴人書寫切結書過程之錄音光碟筆錄，資為認定上訴人違背被害人意願，而強制性交之積極不利證據，核無採證違法問題。再原審以上訴人犯罪事證明確，並已就上訴人所辯各節，詳加論敘說明，原審縱未就上揭錄音光碟是否有明顯空白、不連續及節錄等情狀，為無益之調查，亦不得指有調查未盡之違法。
⒊原判決係認定被害人被害後，以電話向胞姊哭訴本件被害
經過時，情緒不穩，除不斷哭泣外，並有輕生念頭，並非認定被害人有自殺未遂之事實（見原判決第3頁）。
⒋原判決已說明該○○診所醫師於醫療業務過程中，依法製
作之紀錄文書病歷及診斷證明書等，均屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱之文書，有證據能力之理由（見原判決第5、6頁）。
⒌綜上，上訴意旨㈢、㈤指摘原判決採證違法或調查職責未
盡；上訴意旨㈧指摘原審未調查該錄音光碟內容是否有空白、不連續之情；上訴意旨㈨指摘原判決未詳查被害人當時是否真有企圖自殺之事實等，均有證據調查不備之違法；上訴意旨㈣指摘原審未調取診療紀錄及命醫師證述診療過程，有理由不備之違法等云云，均非合法之第三審上訴理由。
㈣被害人固未曾於警詢中供述「因上訴人站於公廁前，被害人
無法趁上訴人不知而離去」，然於偵查及被害人被訴妨害婚姻案第一審中，被害人已詳確述及此部分之事實（見偵續字第104號卷第17頁、台灣高雄地方法院99年度易字第671號卷影本第89-1頁），原判決據以認定此部分事實，尚非無據。
又原判決係認定上訴人於汽車旅館房間內對被害人行強制性交時，被害人先有抵抗並口頭清楚表達不願之意，嗣再認定被害人因體力弱勢而反抗無力，致上訴人性侵得逞，核尚無事實認定前後矛盾之情。上訴意旨㈦指摘原判決理由不備及矛盾云云，亦非適法之上訴第三審理由。
㈤上訴人其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年五月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月十九日
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