裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第2166號民事判決
裁判日期：民國104年03月11日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第2166號原告 吳怡惠 訴訟代理人 陳修仁 律師被告 徐銘聰
徐銘謙 徐瑞壎 徐榕璨 徐華壎 徐嘉壎 徐銘鴻 兼列上五人共同訴訟代理人 徐銘徽 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民事執行處一百零三年度司執字第六二七四七號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
被告不得執本院一百零三年度司拍字第八四號民事裁定為執行名義，對原告所有之不動產聲請強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告徐銘聰、徐銘謙、徐瑞壎、徐榕璨、徐華壎、徐銘徽、徐嘉壎、徐銘鴻經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴聲明第1項為：「鈞院103年度司執字第62747號拍賣抵押物事件所為之強制執行程序應予撤銷。
」，嗣於民國103年11月19日言詞辯論庭期日追加聲明第2項：「被告不得以鈞院103年度司拍字第84號民事裁定為執行名義，對原告所有之不動產強制執行。」查本件原告主張之原因事實並無變更，即令再追加求此之聲明，卷內證據資料仍具有共通性，自得相互援用，基於訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，應認為二者請求之基礎事實同一，是依首揭法條規定，原告上揭追加訴之聲明，均無不合，應准許之。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠本院103年度司執字第62747號拍賣抵押物事件所為之強制
執行程序，係以原告所有之坐落臺中市○區○○○段0000地號、面積152平方公尺、權利範圍2分之1之土地（下稱系爭土地），上有82年6月25日設定之抵押權，權利人為被告等之被繼承人 徐文卿 （於103年5月21日死亡），被告以本院103度司拍字第84號拍賣抵押物之裁定為執行名義，於10
3年6月16日聲請強制執行原告之系爭土地，其依強制執行法第4條第1項第5款規定得為執行名義，惟無確定判決同一之效力，是以拍賣抵押物之裁定為執行名義而其實體上權利義務不存在時，原告自得於強制執行程序終結前提起債務人異議之訴。
㈡參系爭土地之異動索引，可知原告於102年10月29日向訴外
人 鐘季汝 買得系爭田地。再參系爭土地之土地登記謄本，可知系爭土地於82年間之所有人 吳仲華 向被告之被繼承人徐文卿借款新臺幣（下同）115萬元，為擔保該借款並以系爭田地設定抵押權予徐文卿，抵押權存續期間為82年6月22日至82年12月21日，債權清償日期為82年12月21日。本件被告之被繼承人徐文卿對於訴外人吳仲華之115萬元債權，依前述所載之清償日期為82年12月21日，至97年12月21日之15年時效期間徐文卿均未請求，其115萬元債權之請求權時效已完成。再至102年12月21日止之5年間，徐文卿亦未實行抵押權，是抵押權已於102年12月21日消滅而不存在，本件徐文卿之繼承人即被告等聲請拍賣抵押物之強制執行，顯無理由。
㈢就被告徐銘徽所言：被告之父親徐文卿曾經向原告父親吳仲華請求清償前揭債權乙節，原告否認。
㈣並聲明：⒈本院103年度司執字第62747號拍賣抵押物事件
所為之強制執行程序應予撤銷。⒉被告不得以本院103年度司拍字第84號民事裁定為執行名義，對原告所有之不動產強制執行。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告徐瑞壎、徐榕璨、徐華壎、徐銘徽、徐嘉壎、徐銘鴻部
分未於最後言詞辯論期日到場，據其被告徐銘徽（兼被告徐瑞壎、徐榕璨、徐華壎、徐嘉壎、徐銘鴻之訴訟代理人）先前到庭所為聲明、陳述如下：
⒈前揭債權是被告父親徐文卿借出的，被告等只希望可以拿回債權金額，如果原告主張罹於時效，請法院裁酌。
⒉前揭債權於被告徐銘徽小時候曾聽過被告之父親徐文卿向
原告父親吳仲華請求，後來吳仲華死亡後其子女拋棄繼承，才使被告父親求償無門。
⒊並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告徐銘聰、徐銘謙未於言詞辯論期日到場，亦未提書狀作何聲明、陳述。
叁、得心證之理由：
一、原告主張其現為系爭土地之所有權人，系爭土地前手吳仲華曾向被告等人之被繼承人徐文卿借款115萬元，故於82年6月25日在系爭土地上設定之第二順位抵押權，權利人為徐文卿，抵押權存續期間為82年6月22日至82年12月21日，債權清償日期為82年12月21日，嗣徐文卿於103年5月21日死亡，由被告等人繼承。被告等人聲請拍賣系爭土地，經本院10
3年度司拍字第84號裁定准許在案，被告等人復於同年6月10日向本院民事執行處聲請對系爭土地強制執行，由本院民事執行處以103年度司執字第62747號案件受理中等情，有系爭土地之土地登記第二類謄本、異動索引在卷可憑（見本院卷第5至17頁），復經本院依職權調取本院103年度司執字第62747號案件查明無訛，自堪信原告上開主張為真正。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。經查，系爭土地上之第二順位抵押權，清償期82年12月21日，經15年後即至97年12月20日止，該債權之請求權即因時效完成而消滅。又被告等人或其父徐文卿未於該抵押權擔保之債權消滅時效完成後5年內（即102年12月20日前）實行其抵押權，是系爭土地上之第二順位抵押權因5年之除斥期間經過而消滅。被告徐銘徽雖辯稱：小時候曾聽過被告之父親徐文卿向原告父親吳仲華請求，後來吳仲華死亡後其子女拋棄繼承，才使被告父親求償無門云云，然原告否認被告前揭置辯，自應由被告等人就其等曾於時效內向原告或吳仲華請求給付債務，並於6個月內起訴之時效中斷事由負舉證責任，然被告徐銘徽就此並未具體舉證，自難認有時效中斷之情事。
三、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，民事訴訟法第14條第2項定有明文。查被告等人以本院103年5月5日10
3年度司拍字第84號拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，因上開拍賣抵押物裁定並無確定判決同一之效力，故在上開拍賣抵押物裁定成立前發生之債權不成立或消滅或妨礙債權人請求事由，原告仍得提起債務人異議之訴。又上開抵押權因5年之除斥期間經過而於102年12月21日消滅，已如前述，當屬許可拍賣抵押物裁定成立前發生之消滅債權人請求事由，依前揭法規規定，原告在強制執行程序終結以前，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院10
3年度司執字第62747號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，並請求被告等人不得持上開執行名義對其聲請強制執行，於法有據，自應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月11日
民事第二庭法官黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月12日
書記官劉美姿