裁判字號：臺灣高等法院95年重上字第555號民事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決95年度重上字第555號上訴人真鍋事業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王鳳安 律師被上訴人正鍋股份有限公司法定代理人丁○○○
乙○○兼法定代理人丙○○共同訴訟代理人 路春鴻 律師
羅秉成 律師前列一人複代理人 曾能煜 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國95年9月29日臺灣新竹地方法院93年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於96年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第322條亦有明文，是若股份有限公司未選任清算人時，則應以其董事為法定清算人。本件被上訴人正鍋股份有限公司（以下簡稱被上訴人正鍋公司）業經經濟部於民國（下同）93年2月26日以經中字第09331735150號函核准解散登記在案，且未向法院呈報清算人乙節，有被上訴人正鍋公司之變更登記表在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，又被上訴人正鍋公司並未以章程規定或以股東會決議另選清算人之情，亦為被上訴人所自承，故上訴人以被上訴人正鍋公司之全體董事丁○○○、乙○○及丙○○為其法定代理人，於法尚無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠緣訴外人客喜康股份有限公司（下稱客喜康公司）之加盟店即訴外人 吳素蘭 等25家，欲加入被上訴人正鍋公司之連鎖店體系，於簽訂加盟契約書時，均另訂立同意書，其中第4項、第5項約定「乙方（即加盟店）與客喜康公司間之法律問題乙方同意全權授權，由大慶行負責協助處理，乙方不得任意私下與客喜康公司達成和解或同意賠償或為訴訟行為，若因與客喜康解約而訴訟，訴訟後果由大慶行承擔（其他事項訴訟ex使用假豆，則不包括在內）若加盟店因與原真鍋總部（客喜康）有關解約訴訟所產生之損害賠償由永慶汽車企業股份有限公司董事長丙○○作連帶保證」、「乙方原繳交予客喜康公司之保證金概括承受，由甲方（即被上訴人正鍋公司）並視為乙方因加盟甲方所應給付保證金。
惟乙方需與甲方簽約三年期間不得解約，同時就其與客喜康公司間解除契約相關法律問題授權大慶行，由大慶行解決（同前項第三款）。若三年內提早依正常解約程序辦理解約，乙方仍可拿回以提撥1%之總額。惟乙方前所繳交予客喜康公司之保證金乙方不得向甲方要求歸還。各加盟店應拿回原先每月提撥之1%的保證金。三年屆滿不續約之加盟店並可拿回與原真鍋股份有限公司簽約之保證金，並由永慶汽車股份有限公司董事長丙○○作連帶保證」等情。㈡嗣上訴人之法定代理人甲○○於91年3月2日與被上訴人正鍋公司實際負責人即被上訴人丙○○、董事長 廖政祥 簽訂協意書（即意向書，下稱系爭協意書），向其購買被上訴人正鍋公司所有之真鍋商標、服務單位標章及其全部資產設備及相關債權。雙方並依系爭協意書第4條約定，於91年10月10日由被上訴人正鍋公司、丙○○與上訴人及法定代理人甲○○另訂定協議書（下稱系爭協議書），因被上訴人正鍋公司亦將其對加盟店之權利義務一併轉讓予上訴人，是兩造乃於系爭協議書第3條後段特別約定：「另甲方（即被上訴人正鍋公司）及乙方（即被上訴人丙○○）、第三人永慶汽車企業股份有限公司、大慶行就原加盟契約所負履行及保證責任，其中應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分由丙（即上訴人）、丁方（即上訴人之法定代理人甲○○）連帶負責償還，其餘法律責任（如違約金）仍由甲、乙方負責處理。」等語，即應返還加盟店之保證金及權利金1%部分，由上訴人負責，惟關於各加盟店應給付客喜康之違約金部分，則由被上訴人負責。另就客喜康公司保證金之訴訟，因上訴人承擔對全體加盟店之保證金返還義務，雙方乃於系爭協議書第8條第3項約定：「關於甲方（即被上訴人正鍋公司）以加盟店名義對客喜康企業股份有限公司提起返還擔保金（即保證金）之民事訴訟，倘日後獲勝訴判決取得擔保金者，甲、乙（即被上訴人丙○○）方同意該保證金歸丙方（即上訴人）取得」，即約定上揭訴訟獲勝訴判決時，被上訴人應將所取得之保證金返還上訴人。㈢被上訴人以吳素蘭等23家加盟店名義對客喜康公司分別提出返還保證金之訴訟，業經臺灣臺中地方法院89年度重訴字第649號、89年度上字第401號、90年度訴字第1221號、臺灣高等法院臺中分院90年度上字第549號、89年度上字第406號判決確定在案。惟被上訴人正鍋公司於上開返還保證金訴訟中，並未依系爭協議書第3條後段之約定，就加盟店應給付客喜康公司之違約金債權等負清償之責，致客喜康公司於上開返還保證金之訴訟中，逕主張以違約金等抵銷其應返還之保證金，嗣經法院審理後認定：客喜康公司合計應返還吳素蘭等23家加盟店之保證金為新台幣（以下同）10,920,000元，而吳素蘭等23家加盟店應給付客喜康公司違約金合計9,500,000元，權利金及貨款合計3,592,556元，經三者抵銷後，客喜康公司尚應返還吳素蘭等23家加盟店之保證金共1,051,835元（即 江稚玲 4,835元、 劉豔姬 29,212元、 張均喻 7,788元、美爾富企業有限公司250,000元、 廖美鈺 400,000元、 邱淑銘 360,000元）等情。惟上開返還保證金事件之判決中所認定之客喜康公司應返還吳素蘭等23家加盟店之保證金為10,920,000元，依系爭協議書所約定，此屬上訴人享有之債權，而吳素蘭等23家加盟店應給付客喜康公司違約金9,500,000元，則屬被上訴人所應承擔之債務，故被上訴人不得擅自處分上訴人享有之債權，豈料，被上訴人竟委託 李蒨蔚 律師與客喜康公司達成和解，就被上訴人應承擔之違約金等與其應給付上訴人之保證金全部抵銷，是被上訴人之行為，除已違反系爭協議書第8條第3項、第3條後段之約定外，亦同時違反民法第100條之規定，致上訴人權益受損甚鉅，故被上訴人自應給付上訴人上揭判決所認定違約金與保證金抵銷之金額5,915,482元，及上揭判決客喜康公司合計應返還吳素蘭等23家加盟店之保證金1,051,835元，共計6,967,317元（即1,051,835元＋5,915,482元＝6,967,317元）；又系爭協議書第10條第1項但書亦約定：「但若甲、乙方違反第5條未返還該6,000,000元及第8條第3項、第4項保證金利益及擔保金利益歸予丙方，除應加倍給付丙方外，丁方仍得追究．．．」，是被上訴人之行為亦已違反上揭約定，則上訴人自得請求被上訴人給付加倍計算之違約金，惟上訴人僅減縮請求被上訴人給付上訴人上開違約金之2分之1即3,483,658元（即6,967,317元×1/2＝3,483,658元），總計被上訴人應給付上訴人10,450,975元（即6,967,317元＋3,483,658元＝10,450,975元）。㈣爰依系爭協議書及民法第100條之規定，求為命被上訴人正鍋公司、丙○○應給付上訴人10,450,975元及加計法定遲延利息之判決【原審為上訴人敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分中之一部分（即6,967,317元）聲明不服】。並上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人正鍋公司、丙○○應給付上訴人6,967,317元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠被上訴人並未違反系爭協議書第3條後段之約定：⑴系爭協議主要係為被上訴人正鍋公司所有之「商標專用權」及「服務標章」轉讓予上訴人乙事而訂立，並非將被上訴人正鍋公司對加盟店之權利義務一併移轉予上訴人。⑵系爭協議書第3條後段約定之真意係雙方就原加盟店應負契約責任之「分擔約定」，即上訴人與甲○○對原屬被上訴人旗下加盟店應負分擔之責任，僅限於返還保證金及1%權利金，並未授與上訴人享有所謂客喜康公司應返還吳素蘭等23家加盟之保證金1千92萬元債權之意思。又第3條末句載稱：「其餘法律責任（如違約金）仍由甲方、乙方處理」，其真意係「就原加盟契約所負履約及保證責任」，除上述返還保証金及權利金改由丙、丁方（即上訴人與甲○○）負連帶償還責任外，對原加盟店應負之「其餘法律責任（如違約金）仍由甲、乙方（即被上訴人）負責處理」，文義中「仍由」二字即在彰顯對原加盟店之所謂「其餘法律責任」本即仍由甲、乙方（即被上訴人）負責處理之意。該句約定並不能導出「各加盟店應給付客喜康公司之違約金由被上訴人負責」之推論，至為明顯。故上訴人以被上訴人違反系爭協議書第3條後段，主張應返還其經法院判決抵銷之5,915,482元保證金，並依系爭協議書第10條第1項但書請求加倍返還云云，並無理由。㈡縱認被上訴人違反系爭協議書第3條後段之約定，亦無任何法律效果：⑴被上訴人係在上訴人授意下，方委由 李蔚倩 律師與客喜康公司達成雙方均不再上訴之和解條件，是被上訴人並未違背系爭協議書第3條後段之約定。⑵系爭協議書第10條僅有雙方違反第6條、第5條、第8條第3、4項之契約責任，並無雙方違反第3條後段之約定之法律效果，是被上訴人縱違反第3條後段約定，亦無任何法律效果可言。㈢上訴人不得依系爭協議書第8條第3項約定主張被上訴人應給付保證金：依系爭協議書第8條第3項之約定觀之，上訴人僅得於被上訴人就系爭返還擔保金訴訟「取得勝訴判決確定」，並「取得保證金」，卻未將所取得之保證金交付上訴人時，方有契約第8條第3項所指之違約責任。查被上訴人就客喜康公司與系爭協議書附件四所載加盟店之訴訟案件中（台中地院89年重訴字第649號、90年訴字第1221號，及本院台中分院90年上字第549民事案件），並未取得勝訴判決確定，亦未取得分文保證金。因此，被上訴人即無「依勝訴判決取得保證金，卻拒絕交付保證金予上訴人」之情形，何來違約之說。況上訴人是否取得系爭協議書第8條第3項保證金之前題為其是否已與系爭協議書附件四加盟店換約，暨有無返還保證金予各加盟店之義務。若否，則系爭協議書附件四所示加盟店仍將依原加盟契約向被上訴人請求返還保證金，被上訴人即無將保證金權利讓與上訴人之必要。然上訴人於簽立系爭協議書後，僅與部分加盟店換約，亦未依系爭協議書第3條後段約定承受全部保證金返還之義務，職是，被上訴人即無依系爭協議書第8條第3項約定將保證金交付上訴人之義務。再者，系爭協議書附件四所示加盟店至今僅剩「高雄文化店」、「斗六成功店」、「新竹竹北店」、「中壢文化店」尚為上訴人所屬之加盟店，其餘21個加盟店均已結束營業，而上訴人亦未依系爭協議書第3條後段償還各加盟店繳付之「保證金」及「1%權利金」，被上訴人為此尚賠償「中和永安店」180萬元，及「台中河南店」50萬元。因此，被上訴人自得在上訴人未依約償還各加盟店繳付之「保證金」及「1%權利金」前，拒絕給付系爭協議書第8條第3項所示保證金。至上訴人主張其已與系爭協議書附件四所示之部分加盟店換約，並已返還部分加盟店前繳交客喜康公司之「保證金」及「1%權利金」，或以積欠款項抵銷云云，惟未舉證證明已與上開加盟店換約，並負擔返還保證金之義務。
㈣退步言之，縱認被上訴人依約有給付前開保證金之義務，惟該保證金數額亦應限於前開二件民事訴訟第一審判決主文所示金額，經計算共為826,835元而已，並非上訴人主張之1,051,835元。再系爭協議書第10條之「加倍給付」約定，性質屬於懲罰性違約金，請鈞院審酌上訴人亦違反系爭協議書第3條應履行之義務，及未受有其他損害之事實，酌減至年息2%以下。㈤又按系爭協議書第3條約定，上訴人與其法定代理人甲○○本即負有連帶返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金之責任，然上訴人及其法定代理人甲○○並未履行該條約定之給付義務，經被上訴人統計，上訴人尚有臺北木柵店等32家加盟店之保證金共11,880,728元迄未返還（尚不包括1%權利金），是縱認被上訴人依約有給付前開保證金之義務，惟被上訴人仍得以該11,880,728元之債權主張與應返還上訴人之保證金債務相抵銷。再退步以言，縱認被上訴人上開抵銷抗辯不能成立，惟查，上訴人既主張其依系爭協議書第3條約定負有給付義務，方於系爭協議書第8條第3項取得原加盟契約之保證金云云，顯見上訴人取得保證金之權利與負擔返還各加盟店保證金之義務係立於互為對待給付之地位，是上訴人既未與附件四所示各加盟店續約，亦未負擔退還保證金之義務，則附件四所示各加盟店仍將對被上訴人主張返還保證金，故被上訴人亦仍得依民法第264條之規定，以上訴人未履行系爭協議書第3條約定之返還保證金、權利金予原加盟店之義務為由，行使同時履行抗辯權，拒絕同意上開訴訟判決之應返還保證金歸上訴人取得等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實及證據（見原審2卷139頁，本院卷59頁）：
㈠被上訴人丙○○與訴外人甲○○於91年3月2日簽訂系爭協意
書，嗣於91年10月10日，被上訴人丙○○與訴外人甲○○依系爭協意書第4條之約定，會同上訴人與被上訴人正鍋公司就商標專用權及服務標章買賣事件，另訂立系爭協議書（含附件），有系爭協意書、協議書（含附件）等件在卷可稽（見原審1卷10－13頁）。
㈡被上訴人正鍋公司、訴外人大慶行及訴外人南町有限公司於
88年8月1日共同簽訂真鍋珈琲館加盟契約書，有真鍋珈琲館加盟契約書附卷可憑（見原審1卷14－21頁）。
㈢被上訴人正鍋公司前以吳素蘭等23家加盟店之名義對客喜康
公司提起返還保證金之訴訟，經臺灣臺中地方法院89年度重訴字第649號、本院臺中分院90年度上字第549號、臺灣臺中地方法院90年度訴字第1221號、88年度訴字第3439號、本院臺中分院89年度上字第401號判決確定在案，有前開判決書等件附卷可按（見原審1卷22－65頁）。
㈣訴外人 吳翊溱 等加盟店共同委任李蒨蔚律師於92年1月21日
與客喜康公司就前開保證金及違約金之案件（即本院臺中分院89年度上字第401號、90年度上字第549號及臺灣臺中地方法院90年度訴字第1221號）達成和解，即雙方同意就客喜康公司依前開判決所認定應返還加盟店之保證金與加盟店依前開判決所認定應給付客喜康公司之違約金全部互相抵銷，如有不足，雙方亦均不得再對他方為請求，且均同意提供同意書等文件，供他方辦理領回提存擔保金事宜，嗣李蒨蔚律師並將所領回之提存擔保金全數交付上訴人之事實，有和解書附卷可參（見原審1卷66頁）。
五、本件係行集中審理程序，經兩造協商並簡化爭點如下，兩造並均同意本件爭點以下列整理並協議簡化之爭點為限，其餘不再主張（見原審2卷139、140頁）：
㈠關於兩造系爭協議書第3條後段所謂「．．．其餘法律責任
（如違約金）仍由甲方（即被上訴人正鍋公司）、乙方（即被上訴人丙○○）負責處理。」，究係何意？又被上訴人是否有違反兩造系爭協議書第3條後段之約定？縱有違反，其法律效果為何？㈡上訴人是否得依照兩造系爭協議書第8條第3款約定主張被上
訴人應給付保證金？如被上訴人負有給付義務時，其金額為何？㈢如被上訴人負有給付義務時，是否可主張抵銷權與同時履行
抗辯權？
六、得心證之理由：㈠關於兩造系爭協議書第3條後段所謂「．．．其餘法律責任
（如違約金）仍由甲方（即被上訴人正鍋公司）、乙方（即被上訴人丙○○）負責處理。」，究係何意？又被上訴人是否有違反兩造系爭協議書第3條後段之約定？縱有違反，其法律效果為何？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條訂有明文；又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院分別著有19年上字第1964號及17年上字第1118號判例足資參照。
⑵經查，被上訴人正鍋公司前因客喜康公司之加盟店即訴外
人吳素蘭等25家加盟店欲加入被上訴人正鍋公司之連鎖店體系，故被上訴人正鍋公司乃與吳素蘭等25家加盟店簽訂加盟契約書，且均訂立附件之同意書，其等並於加盟契約書附件二同意書第1項約定「本大慶行丙○○保證真鍋珈琲館絕對永續經營，5年內若有出售任何股份，本人以永慶汽車董事長的身份和永慶汽車的保證雙倍保證金償還。」、第4項、第5項依序約定「乙方（即加盟店）與客喜康公司間之法律問題乙方同意全權授權，由大慶行負責協助處理，乙方不得任意私下與客喜康公司達成和解或同意賠償或為訴訟行為，若因與客喜康解約而訴訟，訴訟後果由大慶行承擔（其他事項訴訟ex使用假豆，則不包括在內）若加盟店因與原真鍋總部（客喜康）有關解約訴訟所產生之損害賠償由永慶汽車企業股份有限公司董事長丙○○作連帶保證。」、「乙方原繳交與客喜康公司之保證金概括承受，由甲方（即被上訴人正鍋公司）並視為乙方因加盟甲方所應給付保證金。惟乙方需與甲方簽約三年期間不得解約，同時就其與客喜康公司間解除契約相關法律問題授權大慶行，由大慶行解決（同前項第三款）。若三年內提早依正常解約程序辦理解約，乙方仍可拿回以提撥1%之總額。惟乙方前所繳交予客喜康公司之保證金乙方不得向甲方要求歸還。各加盟店應拿回原先每月提撥之1%的保證金。三年屆滿不續約之加盟店並可拿回與原真鍋股份有限公司簽約之保證金，並由永慶汽車股份有限公司董事長丙○○作連帶保證。」等情，此有兩造所不爭執之加盟店契約書及附件之同意書等件在卷可稽（見原審1卷14、21頁），是依被上訴人正鍋公司與加盟店前開所訂加盟契約及同意書之約定足悉，雙方業已約定大慶行丙○○必須保證真鍋珈琲館永續經營，倘有於5年內提前出售股份之情形，被上訴人丙○○及永慶汽車企業股份有限公司應保證雙倍償還保證金，且加盟店均全權授權由大慶行處理其與客喜康公司間之法律問題，若因與客喜康公司解約而涉訴者，並由大慶行承擔訴訟之後果，又若因此而衍生損害賠償責任時，並由被上訴人丙○○負連帶保證之責任，另關於加盟店原給付客喜康公司之保證金則由被上訴人正鍋公司概括承受，並視為加盟店因加盟被上訴人正鍋公司所應給付之保證金，復由被上訴人丙○○負連帶保證之責任，是依前開加盟契約及同意書之約定，大慶行、被上訴人丙○○及大慶汽車企業股份有限公司對加盟店間須負有上揭履約及保證之責任等情，堪可認定。
⑶次查，上訴人公司之法定代理人甲○○嗣於91年3月2日與
被上訴人正鍋公司實際負責人即被上訴人丙○○、董事長廖政祥簽訂系爭協意書，向其等購買被上訴人正鍋公司所有之真鍋商標、服務標章，並概括承受其所有資產設備及相關債權，嗣再依系爭協意書第4條約定，於91年10月10日由被上訴人正鍋公司、丙○○與上訴人及法定代理人甲○○另簽訂系爭協議書，雙方並於系爭協議書第3條約定：「甲方（即被上訴人正鍋公司）願先將第1條商標權及服務標章辦理過戶完成，交付丙方（即上訴人）。甲、丙雙方合意將甲方與附件四加盟店所訂立之加盟契約辦理換約，改由丙方與附件四加盟店另訂加盟契約，由丙方承受新加盟契約。另甲方及乙方（即被上訴人丙○○）、第三人永慶汽車企業股份有限公司、大慶行就原加盟契約所負履約及保證責任，其中應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分由丙（即上訴人）、丁（即甲○○）方連帶負責償還，其餘法律責任（如違約金）仍由甲方（即被上訴人正鍋公司）、乙（即被上訴人丙○○）方負責處理」等語，此有兩造所不爭之系爭協意書及協議書（含附件）在卷可稽（見原審1卷10、11頁），細譯系爭協議書之各該約定，足悉系爭協議書乃係兩造就關於被上訴人正鍋公司讓與商標專用權及服務標章與上訴人後，雙方間對於被上訴人正鍋公司所應收帳款、應收票據是否移轉上訴人（即第2條約定）、被上訴人正鍋公司與加盟店間之權利義務應如何處理（即第3條約定）、被上訴人正鍋公司所負擔之稅賦應由何人負責繳納（即第4條約定）、第三人業就被上訴人正鍋公司之商標專用權聲請假扣押，應如何解決（即第5條約定）、並其他相關事項及履約、違約等事項為規範（即第6條至10條約定），此觀系爭協議書之各該約定自明，而通觀系爭協議書之契約全文、斟酌兩造立約當時之情形，並參諸系爭協議書第3條所約定之文義內容足悉，該條乃係因被上訴人正鍋公司前與加盟店間均簽訂有加盟契約，且依加盟契約負有履約及保證之責任等情，惟現因商標權及服務標章均已移轉與上訴人，故其等乃於系爭協議書第3條約定應由上訴人另與加盟店簽訂加盟契約，並由上訴人承受新加盟契約，並續於其下約定被上訴人正鍋公司、丙○○、第三人永慶汽車企業股份有限公司、大慶行就原加盟契約所負履約及保證責任，其中應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分由上訴人、甲○○連帶負責償還，其餘法律責任（如違約金）仍由被上訴人正鍋公司、丙○○負責處理等語。是核諸系爭協議書第3條所約定之文義足悉，該條顯係就兩造與加盟店間權利義務之法律關係為約定，亦即因被上訴人正鍋公司業將商標權及服務標章移轉與上訴人，為切割兩造與加盟店之權利義務關係，乃約定由上訴人與原加盟店另訂加盟契約，以杜雙方將來爭議，又為解決原加盟店經換約後，因被上訴人正鍋公司、丙○○、第三人永慶汽車企業股份有限公司、大慶行依原加盟契約及同意書之約定，對原加盟店間仍負有履約及保證之契約責任，故雙方乃續於該條就各自對原加盟店所應負契約責任為分擔之明文約定，即將應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分，分配由上訴人、甲○○負連帶償還之責，至於與加盟店間之其餘法律責任（如違約金）則約定仍應由被上訴人正鍋公司、被上訴人丙○○負責處理，此觀系爭協議書第3條所明確約定之契約文義自明。是依系爭協議書第3條之契約文字業已清楚表明當事人之真意乃係就其等與加盟店間權利義務關係為規範，即規範其等與加盟店間內部之法律關係，並約明其等各對加盟店所應分擔之契約責任義務，揆諸前開說明，自無須別事探求者，反捨契約文字而更為曲解，認該條約定尚包含兩造、加盟店與客喜康公司間外部之法律關係，並推解出關於客喜康公司所應返還加盟店之保證金應由上訴人或甲○○取得，至於加盟店應給付客喜康公司之違約金則應由被上訴人負責之結論，則上訴人主張依系爭協議書第3條之約定足悉關於客喜康公司應返還加盟店之保證金應由上訴人取得，至客喜康公司向加盟店所請求之違約金則應由被上訴人正鍋公司、丙○○償還云云，顯與系爭協議書第3條之契約文義不符，則上訴人前開主張已難遽採。
⑷又查，系爭協議書係於91年10月10月所簽訂，而兩造於簽
訂系爭協議書時，關於加盟店與客喜康公司間請求返還保證金之訴訟，均已先後於88、89、90年間即經由各該加盟店分別提起，且其中臺灣臺中地方法院89年度重訴字第649號事件（於90年7月27日判決）、88年度訴字第3439號事件（於89年7月3日判決）、本院臺中分院89年度上字第40
1號事件（於89年12月12日判決），亦均於兩造簽訂系爭協議書時即已判決在案，此有前開各該判決書在卷可參（見原審1卷22－65頁），是關於前開各該訴訟之進行情形及已判決事件之訴訟結果，應已為兩造於簽訂系爭協議書時所明知，而關於客喜康公司於前開各該返還保證金訴訟中，均就其應返還加盟店之保證金債務與加盟店應給付客喜康公司之違約金債權主張抵銷，且因具備抵銷要件，符合抵銷適狀，而均經法院認定符合抵銷要件而予以抵銷之情，更應為兩造於簽訂系爭協議書時所明知，再依兩造另於系爭協議書第8條第3項約定：「關於甲方（即被上訴人正鍋公司）以加盟店名義對客喜康企業股份有限公司提起返還擔保金之民事訴訟，倘日後獲勝訴判決確定取得保證金者，甲（即被上訴人正鍋公司）、乙方（即被上訴人丙○○）同意該保證金歸丙方（即上訴人）取得。」、第8條第4項約定：「關於甲方（即被上訴人正鍋公司）以加盟店名義因右項民事訴訟，提供假扣押擔保金（如附件共計3,041,900元）部分，倘日後能取回上開擔保金者，甲、乙方同意該擔保金歸丙方（即上訴人）取得」等語（見原審1卷12頁），足徵兩造對於是時被上訴人正鍋公司業以加盟店名義對客喜康公司提起返還保證金訴訟之情知之甚詳，雙方並已預先慮及倘該等訴訟獲得勝訴，將可能取得保證金，復因訴訟終結，亦能取回原所提供之假扣押擔保金等各情，故為釐清將來保證金及擔保金之歸屬問題，乃於系爭協議書第8條第3、4項為前開如是之明文約定。
準此，足見倘兩造欲就前開訴訟中經抵銷之保證金、違約金之取得、負擔另為責任分擔之約定，理應會於系爭協議書中明文約定，以杜雙方日後爭議，且參諸兩造針對關於與客喜康公司訴訟後所取得之保證金及領取之擔保金等問題，均會於契約中另以明文約定（即如系爭協議書第8條第3項、第4項），則就此涉及與客喜康公司訴訟中業遭抵銷之保證金取得及違約金之負擔，倘兩造另有其他特別之約定事項，就此事涉雙方權利義務之重要事項，當更會於系爭協議書中明文約定，以避免日後紛爭，惟遍觀系爭協議書全文，兩造就此並未為任何明文約定，而依系爭協議書第3條之契約文字亦無從得悉兩造業已約定關於客喜康公司所應返還加盟店之保證金應由上訴人或甲○○取得，至於加盟店應給付客喜康公司之違約金則應由被上訴人負責之結論之情，亦如前述，則上訴人主張兩造業已約定關於客喜康公司所應返還加盟店之保證金應由上訴人或甲○○取得，至於加盟店應給付客喜康公司之違約金則應由被上訴人負責，因被上訴人未處理加盟店與客喜康公司間之違約金事宜，致其所應取得之保證金，遭客喜康公司於前開返還保證金訴訟中主張抵銷而消滅，自屬違反系爭協議書第3條之約定云云，即非可採。
⑸復查，系爭協議書第3條係兩造間就其等與加盟店間所負
契約責任為分擔之約定等情，既如前述，依該條約定關於與加盟店間之其餘法律責任（如違約金）雖應由被上訴人負責處理，惟上訴人迄未能舉證證明被上訴人有何違反該條約定之情，則其主張被上訴人違反系爭協議書第3條之約定云云，亦非足採。
㈡上訴人是否得依照兩造系爭協議書第8條第3款約定主張被上
訴人應給付保證金？如被上訴人負有給付義務時，其金額為何？上訴人雖另主張關於加盟店與客喜康公司間之前開訴訟，於訴訟中經客喜康公司行使抵銷權，將加盟店應給付客喜康公司之違約金與客喜康公司應返還加盟店之保證金互相抵銷後，經法院判決認定客喜康公司尚應返還加盟店之保證金為1,051,835元（即江稚玲4,835元、劉豔姬29,212元、張均喻7,788元、美爾富企業有限公司250,000元、廖美鈺400,000元、邱淑銘360,000元），依系爭協議書第8條第3項之約定，此即屬上訴人所得享有之債權，詎被上訴人竟委託李蒨蔚律師與客喜康公司達成和解，則被上訴人此部分所為，除已違反系爭協議書第8條第3項之約定外，亦同時違反民法第100條之規定云云，惟此已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
⑴系爭協議書第8條第3款「關於甲方（即被上訴人正鍋公司
）以加盟店名義對客喜康企業股份有限公司提起還擔保金之民事訴訟，倘日後獲勝訴判決確定取得保證金者，甲、乙方（即被上訴人丙○○）方同意該保證金歸丙方（即上訴人）取得」，係緣自系爭協議書第3條「．．．‧甲、丙雙方合意將甲方與附件四加盟店所訂立之加盟契約辦理換約，改由丙方與附件四加盟店另訂加盟契約，由丙方承受新加盟契約。另甲方及乙方、第三人永慶汽車企業股份有限公司、大慶行就原加盟契約所負履約及保證責任，其中應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分，由丙、丁方連帶負責償還」之約定而來（見原審1卷11頁反面、12頁）；又所謂「應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分」，則係延續被上訴人正鍋公司與各該加盟店間所定訂之加盟契約附件二第5點，即「乙方（即加盟店）原繳交與客喜康公司之保證金概括承受，由甲方（即被上訴人正鍋公司）並視為乙方因加盟甲方所應給付保證金。惟乙方需與甲方簽約三年期間不得解約，同時就其與客喜康公司間解除契約相關法律問題授權大慶行，由大慶行解決（同前項第三款）。若三年內提早依正常解約程序辦理解約，乙方仍可拿回以提撥1%之總額。惟乙方前所繳交予客喜康公司之保證金乙方不得向甲方要求歸還。各加盟店應拿回原先每月提撥之1%的保證金。三年屆滿不續約之加盟店並可拿回與原真鍋股份有限公司簽約之保證金，並由永慶汽車股份有限公司董事長丙○○作連帶保證」之約定。細繹之即：①各該加盟店與被上訴人正鍋公司簽訂加盟契約時，無須再繳交加盟保證金，即以原繳交予客喜康公司之保證金視為加盟店所應給付予被上訴人正鍋公司之保證金。②各該加盟店原繳交予客喜康公司之保證金雖由被上訴人正鍋公司概括承受，惟各該加盟店應就與客喜康公司間解除契約請求返還保證金等相關法律問題授權大慶行解決。③倘加盟店與被上訴人正鍋公司簽訂加盟契約屆滿三年而不續約，各該加盟店仍可取回由被上訴人正鍋公司概括承受之保證金。故上訴人依系爭協議書第8條第3款主張「關於甲方以加盟店名義對客喜康企業股份有限公司提起還擔保金（應係保證金）之民事訴訟，倘日後獲勝訴判決確定取得保證金者，甲乙方同意該保證金歸丙方取得」之前提要件，關鍵厥在於上訴人是否依系爭協議書第三條履行「與附件四加盟店另訂加盟契約，由丙方（即上訴人）承受新加盟契約。另甲方（即被上訴人正鍋公司）及乙方（即被上訴人丙○○）、第三人永慶汽車企業股份有限公司、大慶行就原加盟契約所負履約及保證責任，其中應返還加盟店之保證金及應退還加盟店1%權利金部分，由丙、丁方連帶負責償還」之義務，換言之，倘若上訴人未與各該加盟店另訂加盟契約，並承擔返還加盟店之保證金及退還加盟店1%權利金之義務，自無由取得被上訴人正鍋公司以加盟店名義對客喜康企業股份有限公司提起還擔保金（應係保證金）之民事訴訟獲勝訴判決確定後請求客喜康公司返還保證金之權利。蓋承前所述，系爭協議書第8條第3款之約定，係因上訴人依系爭協議書第3條約定應與各該加盟店另訂加盟契約並承擔返還加盟店保證金之責，故各該加盟店原繳交予客喜康公司之保證金並視為加盟店所應給付予被上訴人正鍋公司之保證金，自應歸上訴人所有，因之，以各該加盟店名義對客喜康公司提起返還擔保金之訴訟，日後獲勝訴判決確定者，其保證金之利益自亦應歸與各該加盟店另訂加盟契約並承擔返還保證金義務之上訴人取得。反之，若上訴人未依約與各該加盟店另訂加盟契約，並承擔返還加盟店之保證金及退還加盟店1%權利金之義務，自無由取得以加盟店名義對客喜康公司請求返還保證金之利益。否則，上訴人一方面未與加盟店另訂加盟契約，承擔返還保證金及1%權利金之義務，另一方面又享有以加盟店名義對客喜康公司請求返還保證金之利益，而被上訴人正鍋公司因上訴人未與各該加盟店另訂加盟契約，承擔返還保證金及1%權利金之義務，依原加盟契約對各該加盟店仍負有返還保證金及1%權利金之責，卻又須將對客喜康公司請求返還保證金之利益歸上訴人取得，顯非公平，更非訂約當事人之真意，是系爭協議書關於保證金之返還，雖分別約定於第3條及第8條第3款，且對象不同，一為對各該加盟店有返還保證金之義務（第3條），一為對客喜康公司請求返還保證金之權利（第8條第3款），惟履行第3條之義務為行使第8條第3款權利之前提要件至明。
⑵上訴人雖提出原證七所示收據、協議書等書類主張其已依
約履行換約及返還保證金及1%權利金之義務，惟被上訴人否認該書類為真正，而上訴人又未舉證證明之，自難信為真正。況觀諸各該收據、協議書，或與應退還保證金及權利金之金額不符；或未另訂加盟契約並退還保證金及權利金，足證上訴人並未依系爭協議書第3條之約定履行與各該加盟店另訂加盟契約並承擔返還保證金及1%權利金之義務。依前揭說明，上訴人自不得依系爭協議書第8條第3款約定主張被上訴人正鍋公司及丙○○應給付保證金。
⑶縱認上訴人是否依系爭協議書第3條履行與各該加盟店另
訂加盟契約並承擔返還保證金與權利金之義務，並非行使第8條第3款權利之前提要件，亦即上訴人得直接對被上訴人正鍋公司及丙○○主張第8條第3款所約定之權利，被上訴人正鍋公司及丙○○亦無從給付，蓋如前所述，兩造於91年10月10日簽訂系爭協議書前，被上訴人早已陸續於89年及90年間以各該加盟店名義對客喜康公司提起返還保證金之訴，此為上訴人所明知，而其中台中地院89年度重訴字第649號、90年度訴字第1221號事件，係依序於90年7月27日、91年11月15日判決，並分別提起上訴，而客喜康公司於上開事件訴訟中均行使抵銷權，即以各該加盟店應給付予客喜康公司之違約金與客喜康公司應返還與各該加盟店之保證金相互抵銷，並經法院所是認，而為各該加盟店部分敗訴之判決，此亦為上訴人於簽訂系爭協議書時所知悉，因此，系爭協議書第8條第3款之約定，應係指倘被上訴人正鍋公司因該訴訟獲勝訴判決並確定取得保證金者，應將所取得的保證金給付予上訴人。今被上訴人正鍋公司及丙○○並未因該與客喜康公司間之訴訟而自客喜康公司取得任何保證金，為兩造所不爭執，是被上訴人既未取得保證金，自無從給付。
⑷上訴人雖主張：被上訴人之所以未能取得保證金，係因其
後於92年1月21日與客喜康公司達成和解之故云云。惟查：
①被上訴人正鍋公司前以吳素蘭等23家加盟店之名義對客
喜康公司提起返還保證金之訴訟，經臺灣臺中地方法院於90年7月27日以89年度重訴字第649號、本院臺中分院於91年10月29日以90年度上字第549號、臺灣臺中地方法院於91年11月15日以90年度訴字第1221號、於89年7月3日以88年度訴字第3439號、本院臺中分院於89年12月12日以89年度上字第401號判決在案，而經前開判決認定，除江稚玲、劉豔姬、張均喻、美爾富企業有限公司、廖美鈺及邱淑銘等加盟店所請求之保證金，經抵銷應給付客喜康公司之違約金後，尚有餘額，且金額共為1,051,835元（即江稚玲4,835元、劉豔姬29,212元、張均喻7,788元、美爾富企業有限公司250,000元、廖美鈺400,000元、邱淑銘360,000元）外，其餘加盟店所請求之保證金，經抵銷應給付客喜康公司之違約金及積欠之貨款後，均已有不足而遭駁回其訴，嗣訴外人吳翊溱等加盟店共同委任李蒨蔚律師於92年1月21日與客喜康公司就前開保證金及違約金之案件（即本院臺中分院89年度上字第401號、90年度上字第549號及臺灣臺中地方法院90年度訴字第1221號）達成和解，即雙方同意就客喜康公司依前開判決所認定應返還加盟店之保證金與加盟店依前開判決所認定應給付客喜康公司之違約金全部互相抵銷，如有不足，雙方亦均不得再對他方為請求，且均同意提供同意書等文件，供他方辦理領回提存擔保金事宜，嗣李蒨蔚律師並將所領回之提存擔保金全數交付上訴人，又前開訴訟事件亦因加盟店及客喜康公司達成和解，雙方均同意不再上訴而均告確定之事實，有前開判決書及和解書附卷可參（見原審1卷22-69頁），且為兩造所不爭執，自堪信真實。
②關於加盟店與客喜康公司間前開返還保證金訴訟，因歷
時多年懸而未決，造成加盟店心繫訴訟，無心經營，為此，上訴人乃曾促請被上訴人儘速解決加盟店與客喜康公司間之紛爭，此為上訴人所自承，而據證人即加盟店於前開訴訟之訴訟代理人李蒨蔚律師到庭證稱：關於加盟店與客喜康公司間之訴訟自89年間起即開始進行，嗣於91年底，兩造為避免長期爭訟，乃開始洽談和解事宜，經伊與客喜康公司所委任之律師協調出和解方案後，乃擬出和解書，並各自徵求當事人之意見，當伊將和解書內容向被上訴人丙○○報告時，經被上訴人丙○○之告知，伊始知悉真鍋總部已經交給甲○○在處理，因為和解方案中有提到各該加盟店要配合提供印鑑證明，以便雙方互相取回擔保金，而是時加盟店的資料均已在甲○○手上，故被上訴人丙○○要伊將和解方案向甲○○報告，並希望甲○○能配合處理，伊乃將和解方案（即如卷附原證五之和解書）傳真給甲○○，甲○○收到傳真後，即撥打電話告知兩造之前曾有簽訂協議書之事，嗣伊始瞭解兩造已因簽訂系爭協議書而發生一些紛爭，伊乃提議雙方是否先就外部關係即就加盟店與客喜康公司間之紛爭先行解決，至於真鍋總部之間的糾爭，則由兩造依其等所簽訂之系爭協議書去處理，當時解決加盟店與客喜康公司之紛爭，是以保護加盟店為前提，避免加盟店再遭客喜康公司追討轉加盟之違約金，因為當時評估客喜康公司要返還加盟店之保證金約500多萬元，但加盟店須給付客喜康公司之違約金則約800多萬元，當時伊與客喜康公司所委任律師洽談之和解方案是將加盟店與客喜康公司間全部之債權、債務均互相抵銷，雙方均不得再向他方請求，而經伊分別向被上訴人丙○○及甲○○說明前開和解方案及內容後，被上訴人丙○○及甲○○均同意伊所提之建議及前開和解方案，嗣伊乃請甲○○積極連繫各該加盟店配合提出印鑑證明及相關資料，以利雙方領取擔保金事宜之進行，並即著手進行和解書之簽署及辦理取回擔保金之事宜，迄和解方案順利履行完畢，雙方亦順利取回擔保金，伊並依被上訴人丙○○之指示將擔保金全數匯至甲○○所提供之帳號等語詳實（見原審3卷137-139頁），參以，證人李蒨蔚具律師身分，與兩造間均無何特殊之親誼或嫌隙關係，更先後擔任被上訴人正鍋公司及上訴人之法律顧問，衡情，更無甘冒偽證罪責，故為迴護一方或虛構事實之理，則其所證其於和解前，業向兩造說明和解方案，並將前開和解書內容傳真兩造閱覽，嗣經兩造均同意和解內容後，伊始簽署和解書，而該等和解書之和解內容均已依約履行完畢等前詞，自堪可採信。上訴人上開所辯，自不足採信。
⑸至兩造系爭協議書第8條第3項固約定：「關於甲方（即被
上訴人正鍋公司）以加盟店名義對客喜康企業股份有限公司提起返還擔保金之民事訴訟，倘日後獲勝訴判決確定取得保證金者，甲、乙方（即被上訴人丙○○）同意該保證金歸丙方（即上訴人）取得」等語（見原審1卷12頁），是依前開條文內容足悉，兩造業已約定賦與上訴人日後取得保證金之期待權，惟此期待權尚附有訴訟獲勝訴判決並取得保證金之條件，此觀系爭協議書第8條第3項之契約文義內容自明，按附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償責任，民法第100條固定有明文。然此種期待權之侵害，其賠償責任亦須俟條件成就時，方始發生。蓋附條件之法律行為，原須俟條件成就時始得主張其法律上之效果，在條件成否未定之前，無從預為確定以後因條件成就時之利益，如其條件以後確定不成就，即根本無所謂因條件成就之利益，最高法院69年台上字第3986號判例可資參照。經查，關於加盟店與客喜康公司間之訴訟，雖經雙方均捨棄上訴權成立和解而告確定，而經法院判決確定客喜康公司應給付江稚玲、劉豔姬、張均喻、美爾富企業有限公司、廖美鈺及邱淑銘等加盟店之保證金共為1,051,835元（即江稚玲4,835元、劉豔姬29,212元、張均喻7,78
8元、美爾富企業有限公司250,000元、廖美鈺400,000元、邱淑銘360,000元），惟此部分金額業經加盟店與客喜康公司達成和解，就其等間全部之債權、債務均互相抵銷，均不得再向對方請求之和解條件，而此和解方案亦為被上訴人丙○○及甲○○所同意之情，已如前述，足徵前開訴訟雖經判決確定，惟加盟店並未因此而取得任何保證金，又系爭協議書所附前開條件，既經兩造同意和解，而末取得任何保證金，自屬條件已確定不成就，揆諸前開說明，上訴人根本無該條文所稱因條件成就所應得之利益，而被上訴人之賠償責任亦確定不發生，是上訴人主張被上訴人委託李蒨蔚律師與客喜康公司達成和解，除已違反系爭協議書第8條第3項之約定外，亦同時違反民法第100條之規定云云，均非足採。
㈢如被上訴人負有給付義務時，是否可主張抵銷權與同時履行
抗辯權？本件被上訴人依約既不負任何給付之義務等情，業詳如前述，則此部分爭點亦已無論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依系爭協議書及民法第100條之規定，請求被上訴人正鍋公司、丙○○應給付上訴人6,967,317元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，或與判決結果無涉，或與本件爭點無關，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年4月10日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年4月12日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。