裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國94年度上訴字第1637號上訴人即被告甲○○
國民上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年6月29日第一審判決（民國94年度訴字第1731號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第2377號、併辦案號94年度毒偵字第3472號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之海洛因壹小包（淨重零點貳捌公克、空包裝重零點貳玖公克），沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之甲基安非他命貳小包（含袋共重貳點貳公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年伍月；扣案之海洛因壹小包（淨重零點貳捌公克、空包裝重零點貳玖公克）及甲基安非他命貳小包（含袋共重貳點貳公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十八年及八十九年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（以下稱原審法院或同院）八十八年度毒聲字第七一○七號及八十九年度毒聲字第八八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十九年一月二十日，以八十八年度毒偵字第一六九二號及八十九年度毒偵字第四四四號為不起訴處分確定；其後於九十年間復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院九十年度毒聲字第一一四五號及第二三一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院九十年度毒聲字第三一九九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年六月九日強制戒治期滿釋放，而甲○○前揭施用毒品部分，則經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第四四三號及第二五一七號提起公訴，並經同院於九十年九月三日，以九十年度訴字第一五九四號判處有期徒刑八月及七月，並定應執行有期徒刑一年一月確定，而於九十二年八月三十一日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年以內又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年二月中旬某日起至同年四月十四日上午十二時許止，每二日一次，在其位於臺中縣○○鄉○○路○○號之住處等地，以將海洛因摻入香煙中點火以吸食煙霧之方式，連續施用海洛因多次。又於同年七月一日十八時回溯七十二小時內之某時，再施用海洛因一次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年一月底某日起至同年四月十四日上午十二時許止，每五小時一次，在前揭同一住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器中點火燒烤以吸食煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次，又於同年四月十四日下午七時許，被警查獲後，不詳時日起至同年七月一日八時止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣為警於九十四年四月十四日下午七時許，在前揭住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重零點二八公克、空包裝重零點二九公克）及甲基安非他命二小包（含袋共重二點二公克），始循線獲悉上情。再於九十四年七月一日下午三時五十分許，在台中市○○路○○○號七樓合利泰飯店七○七號房間內為警查獲。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及台中市警察局第二分局報請同署檢察官函請本院併案審判（九十四年度毒偵字第三四七二號）。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）於警詢、偵查及原審法院審理時坦承不諱，並有現場照片存卷可參，且經法務部調查局九十四年六月十六日調科壹字第一二○○一五九一二號鑑定通知書鑑定含有海洛因成分一小包（淨重零點二八公克、空包裝重零點二九公克）及甲基安非他命二小包（含袋共重二點二公克）扣案足憑。又被告為警查獲後，經警採尿送驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，復有臺中縣刑警隊真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，足見被告上開自白，核與事實相符。本案事證明確，被告之上開犯行，洵堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年六月九日強制戒治期滿釋放，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，則被告於前案強制戒治執行完畢後，五年內再行施用毒品，依法應予論科。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其先後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，皆分別為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定分別論以一罪。又檢察官函送本院併案審判部分（九十四年度毒偵字第三四七二號），本院認與被告經起訴併論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併案審判，並均加重其刑。被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第四四三號及第二五一七號提起公訴，並經原審法院於九十年九月三日，以九十年度訴字第一五九四號判處有期徒刑八月及七月，並定應執行有期徒刑一年一月確定，而於九十二年八月三十一日縮短刑期執行完畢，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，均遞加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。至原起訴檢察官雖認被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌；惟按甲基安非他命經口服後，約有百分之七十於二十四小時內自尿中排出，正常情況下，尿液中含甲基安非他命本體可高達服食量的百分之四十三以上，約有百分之五代謝為安非他命；安非他命在人體內經代謝作用，於正常情況下，排出尿液中約含安非他命百分之三十，並不會有甲基安非他命之代謝物。亦即施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應；施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第○九三○○○一三一八號函可參。而查，被告施品毒品後，經採集尿液送鑑驗之結果，係同時呈現代謝物甲基安非他命及安非他命之陽性反應，已如前述，則被告自係施用甲基安非他命，而非安非他命，嗣公訴蒞庭檢察官於原審法院審理中業已更正該部分之犯罪事實，應成立施用第二級毒品甲基安非他命罪，本院自毋庸另予更正，附此敘明。
三、原審法院認本件被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查原審判決對於被告於九十四年七月一日下午三時五十分許，再次被警查獲施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分（即九十四年度毒偵字第三四七二號偵查卷部分），既有連續犯關係，未及併案審判，即有不合。被告上訴狀雖未敘述不服原審判決理由，惟原審判決未及併辦前開部分，即有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告因施用毒品案件，經強制戒治及有期徒刑執行完畢，猶再連續施用前開毒品不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品係戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及其所施用之次數，且事後於原審法院審理時業已坦承犯行，顯然尚知悔悟，暨原審審理中猶再施用毒品，經查獲函請本院併辦等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一小包（淨重零點二八公克、空包裝重零點二九公克）及甲基安非他命二小包（含袋共重二點二公克），分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所管制之第一級、第二級毒品，是應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。被告經本院合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。
四、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第三百七十一條，第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，第二項，第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第五十六條，第四十七條，第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年10月6日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官黃日隆法官方艤駐上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江玉萍中華民國94年10月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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