臺灣高等法院90年度上訴字第3320號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3320號刑事判決

裁判日期：民國91年04月03日

裁判案由：懲治盜匪條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三三二О號
上訴人即被告戊○○
丁○○共同指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七七五號，中華民國九十年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一一四二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、丁○○部分均撤銷。
戊○○結夥三人以上強盜，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之棉質手套壹付及ＮＯＫＩＡ型行動電話機具（序號為000000000000000）壹支均沒收。
丁○○結夥三人以上強盜，處有期徒刑柒年貳月。扣案之棉質手套壹付及ＮＯＫＩＡ型行動電話（序號為000000000000000）壹支均沒收。
事實
一、戊○○於民國（下同）八十六年間因麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月二十八日因縮短刑期執行完畢。
二、戊○○、丁○○與已成年之 洪廣明 （另案偵查中）及乙○○（已成年，業經原審判處有期徒刑七年六月確定）共同意圖為自己不法所有，於九十年四月六日下午某時，由洪廣明以電話邀同乙○○、戊○○、丁○○三人至台北縣中和市○○路○○○巷○號二樓其住處商議強劫他人財物，得款花用，並擬定作案方式及對象，會合後，洪廣明因事先知悉台北縣新店市○○路○段○○○巷○號丙○○住處，白天僅有丙○○、己○○夫妻在上址販狗，且二人年紀已大，認有機可乘，即提議至上址行劫，議定後，四人即共同駕駛乙○○向不知情之友人所借得之車號不詳之喜美牌自用小客車至目的地，途中洪廣明並交付新台幣（下同）二百元予戊○○前往路旁某商店購買膠帶一捲、口罩一個及棉質手套一包供犯案使用。當日下午三時許，四人到達目的地後，先由洪廣明將不詳姓名之人所有無殺傷力之改造手槍一支交付予戊○○持有（持有改造手槍部分，因該手槍無殺傷力，業經台灣板橋地方法院檢察署以九十年度偵字第七三一四號處分不起訴），並分配工作，約定由乙○○、戊○○先行入內佯稱買狗，並伺機控制丙○○之行動自由，丁○○及洪廣明則在外把風。戊○○、乙○○進入丙○○住處後，即向丙○○佯稱欲買狗，丙○○信以為真，乃陪同戊○○、乙○○至住處三樓挑選，人抵三樓後，戊○○自身上取出預先藏置之前開手槍乙支，以槍管頂住丙○○之左邊太陽穴，使丙○○不能抗拒，再由乙○○、戊○○共同以預先準備之膠帶一捲捆綁丙○○雙手使之無法掙脫。乙○○、戊○○見已制伏丙○○後，戊○○即以其所有之ＮＯＫＩＡ型行動電話（序號為000000000000000，內附 許偉裕 所有之0000000000號ＳＩＭ卡一張）撥接持有0000000000號（起訴書誤載為：0000000000號，上開0000000000號ＳＩＭ卡係 莊張永 所有，案發時由丁○○持有使用）ＮＯＫＩＡ型行動電話（行動電話機具係丁○○所有，現已滅失）通知洪廣明及丁○○入內，洪廣明及丁○○接獲戊○○之電話指示進入丙○○之住處，並將在一樓之己○○強押至三樓，且以膠帶捆綁己○○（並將膠帶用罄），使己○○無法掙脫，四人見丙○○夫妻均已不能抗拒，乃推由乙○○在三樓看守丙○○夫妻，丁○○至一樓把風，洪廣明及戊○○則分別至上址一、二樓丙○○住處房間內搜刮，強盜取得如附表一所示之丙○○、己○○及其子 張建勝 、 張建發 ，暨其媳 辛麗美 之財物。乙○○、戊○○、丁○○及洪廣明四人搜刮財物之際，適丙○○之友人來訪，於門前按門鈴，四人聽見有門鈴聲，乃匆忙離去，戊○○於緊張之際將其所有之ＮＯＫＩＡ型行動電話一支（序號為000000000000000，內含許偉裕所有之0000000000號ＳＩＭ卡一張）掉落於丙○○臥室內。得手後，四人將強盜所得之財物悉數攜回洪廣明前揭住處，並將現金朋分，由戊○○、丁○○及乙○○各分得一千元，其餘財物由洪廣明取去，其中可變賣之財物由洪廣明交其友人 李勁毅 （另由檢察官偵查）變賣，所得現金由戊○○及丁○○各分得三千元，乙○○分得二千六百元，餘由洪廣明取得，嗣戊○○、丁○○及乙○○所朋分之前開款項均已花用盡去。丙○○夫妻於獲救後，報警處理，經警在丙○○臥室內扣得戊○○所有供犯罪所用之前開ＮＯＫＩＡ型行動電話乙支（序號為000000000000000，內附許偉裕所有之0000000000號ＳＩＭ卡一張）、棉質手套一雙及自丙○○、己○○身上拆下之膠帶殘餘物（起訴書誤載為膠帶一捲），並依行動電話內所附ＳＩＭ卡之號碼及其通聯紀錄查知案發時0000000000號ＳＩＭ卡之使用人為戊○○，0000000000號ＳＩＭ卡之使用人為丁○○，旋於九十年四月二十六日下午四時許自臺灣臺北看守所提訊戊○○（當時另犯毒品危害防制條例案件，於臺灣臺北看守所執行觀察勒戒中），始查悉上情，並循線於九十年五月二十九日下午六時許，在台北縣土城市○○路、金城路口處拘提乙○○到案，再於同日晚間九時許，在台北縣中和市○○街○○○巷口處，拘提丁○○到案。
三、案經丙○○、己○○訴由台北縣警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告丁○○於本院審理時未到庭，惟查：右揭犯罪事實，業據被告戊○○於警訊、檢察官偵查中、原審及本院審理時，暨被告丁○○於警訊、檢察官偵查中及原審供承不諱，核與被害人丙○○、己○○於警訊及原審調查時指訴之情節相符（偵查卷第十七頁反面至第二十一頁、第二十二頁正反面警訊筆錄，原審九十年七月二十五日、同年八月一日訊問筆錄），並經共犯乙○○及證人 洪俊義 、 林建昇 供證無異，復有被告戊○○所有供犯罪所用之ＮＯＫＩＡ型行動電話乙支（序號為000000000000000）、棉質手套一雙、自被害人丙○○、己○○身上拆下之膠帶殘餘物（起訴書誤載為膠帶一卷）及他案查扣之槍枝扣案（見本院調取之臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第七三一四號卷宗及內附槍枝照片）暨通聯紀錄、臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第七三一四號不起訴處分書各一份附卷可參（見偵查卷第四十一頁、第四十二頁、第一一二頁），足認被告戊○○、丁○○之自白與事實相符，自足據為認定事實之基礎。
二、被告丁○○及共犯乙○○於原審審理時雖曾辯稱：當天並未事先在洪廣明住處商議作案方法，原先不知要做何事，是跟洪廣明去買狗，進去後才知要犯案云云，惟與前開證據不符，且被告戊○○於偵查中供稱：「（問：誰提議去強盜？）阿明（即洪廣明）打電話給我，叫我去他家集合，是洪廣明在電話中提議去賺點外快，就去洪廣明家，他說他之前買過狗，那邊只有一位老伯及老伯母，要過去拿點零用錢，當場沒有講如何分。（問：幾個人在洪廣明家討論？）我們四個都有到場。」等語（見偵查卷第一０一頁正反面），於原審調查時亦供稱：「（問： 洪某 何時提議？）案發當天下午才提議，下午他打電話給我，說他缺錢，說可到被害人住處行搶。（問：四月六日上午是否曾在洪某住處商議？）沒有，是下午洪某才聯絡我的，洪某叫我到他住處，我到洪某住處時，呂、彭已在現場，我們是討論好才到案發現場。」等語（見原審九十年七月二十五日訊問筆錄），足見被告丁○○及共犯乙○○前開所辯，無非事後避就之詞，不足採信。
三、被告戊○○於警訊時供稱：「我現場由洪廣明分得一千元，其他贓物由他們變賣，我分得三千元」等語，被告丁○○於警訊時供稱：「我現場由洪廣明分得一千元，其他贓物由他們變賣，事後洪廣明又分我三千元」等語，共犯乙○○於警訊時供稱：「我現場由洪廣明分得一千元，其他贓物由洪廣明及李勁毅變賣，我分得二千六百元」等語，被告戊○○、丁○○及乙○○並供稱： 前開朋 分之款項均已花用盡去等語，足認被告等強盜所得之財物，其中現金部分，係由戊○○、丁○○及乙○○各分得一千元，餘由洪廣明取去，另其他財物由洪廣明交其友人李勁毅（另由檢察官偵查）變賣，所得現金由戊○○及丁○○各分得三千元，乙○○分得二千六百元，餘由洪廣明取得，且被告戊○○、丁○○及乙○○所朋分之前開款項均已花用盡去。
四、被告戊○○持有供犯罪所用之改造手槍一支，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年四月十八日刑鑑字第五０八八號鑑驗通知書一份附於本院調取之臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第七三一四號偵查卷宗為憑，尚難認定被告等另成立槍砲彈藥刀械管制條例之持有改造槍枝罪，附此敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
六、按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。是以被告之盜匪行為，於九十一年二月一日以後裁判時，依刑法第二條第一項規定，並參酌二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法予以比較適用。至被告行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。是以被告行為後法律變更，經比較行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法，以裁判時已修正之刑法有利於被告，自應適用裁判時已修正之刑法。
七、被告戊○○、丁○○與乙○○及洪廣明共同意圖為自己不法之所有，以前開強暴方式，將如附表一所示之財物取去，已足抑壓告訴人丙○○、己○○之抗拒，而達於喪失行動及意思自由之程度，核其等所為，均係犯修正後刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上強盜罪，公訴人起訴書援引修正前刑法三百三十條第一項之加重強盜罪，嗣於原審九十年八月一日當庭更正起訴法條為懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，尚有未洽。被告等在前開強盜處所捆綁告訴人丙○○、己○○，使其喪失行動自由，依其行為客觀觀察，乃實施強盜罪強暴行為之當然結果，不另成立妨害自由罪。被告戊○○、丁○○與洪廣明、乙○○就前開強盜犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等一行為，強盜丙○○、己○○財物及其等監督之財物（雖告訴人丙○○、己○○之子張建勝、張建發及媳辛麗美之財物遭劫，然彼等並非被告等強盜之對象），觸犯相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依法從一重處斷。查被告 蔡保 曾才於八十六年間因麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月二十八日因縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可按，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
八、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告行為後，懲治盜匪條例業經立法院廢止，另刑法第三百二十八條亦經立法院修正，並均經總統於九十一年一月三十日公布，0月0日生效。又新刑法施行後，懲治盜匪條例廢止，將來比較刑之輕重時，不以新刑法與舊刑法比較，應適用新刑法與懲治盜匪條例比較定之，有如前述，乃原判決未及比較適用，已有違誤。(二)原判決未認定被告等係成立想像競合犯，亦有未合。被告戊○○上訴意旨，指摘及此，為有理由，被告丁○○上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，雖無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等均值青壯年，僅因缺錢使用，即萌劫財動機，以強暴之方式強取他人之財物，情節原非輕微，對於被害人所生損害亦重，惟念其等犯後均尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑。
九、扣案之棉質手套一付，係共犯洪廣明囑被告戊○○購買，ＮＯＫＩＡ型行動電話機具（序號為000000000000000）一支，係共犯洪廣明所有供犯本罪所用之物，業據被告戊○○供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至被告戊○○持有供犯罪所用之改造手槍一支，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力，並非違禁物，且雖係共犯洪廣明所交付，但無法證據證明係洪廣明或其他共犯所有，自無庸宣告沒收。再前開行動電話內所附之0000000000號ＳＩＭ卡一張，係許偉裕所有，已據被告被告戊○○自承在卷，並經許偉裕於警訊時供明無訛（見偵查卷第二十五頁），另被告戊○○所購買之口罩一個及其餘棉質手套，並未扣案，且非違禁物或專供犯罪使用之物，復無法證明尚未滅失而仍存在，又被告丁○○於犯罪時所使用另支ＮＯＫＩＡ型行動電話機具一支，被告丁○○於原審供明業已滅失（見原審九十年八月十六日訊問筆錄），乃均不為沒收之諭知。至本件強盜所得之現金二萬元及其他財物，因懲治盜匪條例業已廢止，自無庸依廢止前懲治盜匪條例第七條第一項之規定諭知發還被害人。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項（修正後）、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三日
台灣高等法院刑事第六庭審判長法官高明哲
法官王麗莉法官徐培元右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國九十一年四月四日附表：
一、丙○○所有之現金貳萬元（丙○○於警訊時供稱現金約貳萬元，以整數貳萬元有利於被告，乃據以認定，起訴書誤載為現金約十萬元，尚有未洽）、存摺壹本、印章壹個、國民身分證壹張、榮民證壹張、藍寶石戒指壹只。
二、己○○所有之存摺壹本、印章貳個、紅寶石戒指壹只、金項鍊（含玉墜一個）壹條。
三、張建勝所有之存摺壹本、印章壹個、國民身分證壹張。
四、張建發所有之古玉玖件。
五、辛麗美所有之鑽戒壹只、金戒子壹只、白金戒子壹只、男女對錶一組、金耳環一付。
附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條【新910130】犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。