裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第38號判決
裁判日期：民國91年04月03日
裁判案由：有關國防事務
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三八號
原告甲○○被告國防部陸軍總司令部代表人 霍守業 訴訟代理人乙○○﹙兼送達
己○○右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國八十九年七月十八日台八十九訴字第二一六０九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成「准許原告所請、變更原告入伍日期為三十八年一月一日」之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、本件原告為退役軍人，而被告於八十六年十月一日以（86）信務字０二三二一號函，通知原告其因現役年資未逾三年（僅有二年十月二十八日），不合支領退除給與之條件。
Ｂ、而以上原告服現役年資之認定，則係憑核定退伍令名冊上所載之三十九年七月一日至四二年五月二十八日現役期間。
Ｃ、但原告認為其是於三十七年七月二十九日在天津楊村從軍入伍（單位為陸軍獨立第九十五師二八五團搜索排），因此往後迭次請求被告機關在人事資料上更正其入伍日期為三十七年七月二十九日。
Ｄ、最後被告於八十八年八月三十日以（八八）信服字第一八六二號函，作成拒絕原告更正入伍日期請求之行政處分，並通知原告。原告不服，經訴願及再訴願均未獲變更，乃提起本件訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：
１、求為判決撤銷原處分、訴願決定及再訴願決定。
２、被告應作成「准許原告所請、變更原告入伍日期為三十八年一月一日」之行政處分。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、原告於三十七年七月二十九日之入伍時，陸軍獨立第九十五師之師長為 朱致 ，第二八五團團長姓詹，搜索排排長為 呂占勝 ，班長下位為丙○○代，其後原告隨部隊剿匪，轉戰東北、上海、舟山等地。來台後部隊改編為四十一師一二三團，駐防台南土城等地，後來於四十二年間因故遭判刑而退伍。
２、而原告之入伍時間有證人丙○○、 曹世團 、戊○○、丁○等人可資證明其事。
３、又如果因為時間相隔太久，證人無法確認原告在三十七年間入伍之確切日期，原告願退讓，僅要求被告機關將原告之入伍日期更改為三十八年一月一日即可。
Ｂ、被告主張之理由：
１、依被告機關所能查得之惟一現存資料（即被告機關七十六年十二月四日《七六》 岡忠 字第一八六四五號函所附之名冊），有關原告之服役資料僅載有「原告擔任九三三五部隊中士，三十九年七月一日入伍，四十二年五月二十八日因犯叛亂罪停役」而已。
２、因此在別無其他資料之情況下，被告機關無法認定原告之入伍日期為三十七年七月二十九日。
理由
一、程序方面：
Ａ、本件被告原名「陸軍總司令部」，於九十一年三月一日因八十九年一月二十九日修正之國防部組織法經行政院發布命令施行，而更名為「國防部陸軍總司令部」，但其機關地位與機關之同一性並未改變，應逕行更名之。
Ｂ、本件原告於八十九年九月七日起訴時，被告機關代表人（總司令）為 陳鎮湘 ，嗣由霍守業於九十一年二月一日接任，有總統府公報一紙可稽，是被告由霍守業請求承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、訴訟標的之認定及說明：
Ａ、按原告之入伍日期原本屬客觀事實之認定，表面觀察，似乎不宜作為行政處分之作成內容。
Ｂ、然而由於入伍日期之認定足以影響原告服役年資之認定，而服役年資之認定又足以決定原告是否可以支領退除給與。因此入伍日期之更正對原告而言，有實質上之法律利害關係，且被告機關亦曾多次去函通知原告，表明如果原告能提供有效任職證件，仍同意辦理辦理更正入伍日期事宜，由此可見被告機關亦認為入伍年資必須經其更正後方有法律上之確認效果。是以為尊重國防人事管理作業實務，應承認被告機關有關「入伍日期」之更正記載，亦屬被告機關法定職掌範圍內所得作成之行政處分一種。原告得以課予義務訴訟之方式，要求被告機關作成此等行政處分。
Ｃ、不過本院在此也要特別指明，此等法律見解實係為遷就現行國防人事作業之現況。在正常法制下，當被告機關作成八十六年十月一日（86）信務字０二三二一號函時，已表明不發給退除給與之意思，原告在當時即應提出救濟，只不過上開函件之作成，其原因關係不明（是因為原告之申請，還是因為由被告機關本諸職權，自行制作）又無送達予原告收受之確切證明，因此為顧及原告之權益，在解釋上只好將該函示內容解為法律狀態之暫時判定，不影響原告要求被告機關更正入伍日期之公法上請求權。如果被告機關往後法制作業健全，並遵守行政程序法之相關規定，以上有關行政處分定性之法律意見當然也會隨之改變，故本案應屬特例，以上揭示之法律意見不得據為往後類似事件之準則，亦併此敘明之。
二、本案之判斷：
Ａ、按本件原告請求更正入伍日期之請求，其請求權之規範基礎是否具備，自應以其是否能證明實際入伍日期為前提，且此等待證事實之客觀證明責任（即經職權調查結果事證仍屬不明時，由兩造那一方承擔事證不明之不利益）亦應由原告負擔。
Ｂ、不過有關軍人或公務員之服務年資起點，在一般正常社會中，政府均保有完整之資料可供稽查，無庸公務員或軍人證明其事，從公平之角度言之，只因政府資料不完，即將年資之證明責任交由公務員或軍人，亦不甚符合公平原則。此外本案又有特殊之時空背景，在政府由大陸轉進臺灣之際，國軍部隊之編制管理缺乏統一之管理，以致書面資料殘缺，而從三十八年政府遷台之實際經過觀察，原告原省籍河北省，又無其他來台之原因（例如親屬在台依親或政府派遣來台之公務員），其獨自來台以後再行加入軍隊之可能性極低（當時撤退來台之軍事部隊甚多，政府亦致力軍力之裁撤及整編，並隨即施行義務役制度，當無再行徵召大陸流亡來台人士入伍之必要）。另在本院審理中，被告機關之訴訟代理人對原告口中之「獨立九十五師」或「九三三五部隊」，其原來之番號與部隊編制沿革全然不知悉，由此可知政府就此等事項，其原有資料多已喪失，再考慮到三十八年間在大陸地區時局動盪之現實，很多人入伍時根本沒有經過嚴謹之程序也沒有留下任何資料，所以現有資料缺漏或記載發生錯誤之可能性非常高。此時只能以人證之陳述來補文書資料之不足。
Ｃ、而證人丁○、戊○○二人已證明原告曾在陸軍獨立九十五師服務過，並且在來台後獨立九十五師被改編為九三三五部隊，且戊○○還證稱原告早在三十七年間即入伍（只不過入伍時間，戊○○與原告之陳述不一，原告稱是三十七年七月二十九日，戊○○證稱是同年一月一日，但以時間相隔之久遠，此等記憶上之出入應該不致影響本案主要待證事實之認定，即原告早於三十七年間即在大陸入伍，進入陸軍獨立九十五師服役，實則只要能證明原告早於三十七年間入伍，其請求之目的即已達成，從此角度觀之是當年一月一日入伍或是七月二十九日入伍，實無重要性，原告亦無造假之必要）。
Ｄ、另經本院分別向台中縣團管區與新竹團管區調閱丁○與 詹豐 二人之兵籍資料，亦確定其二人確實早在三十七年間即服役於陸軍九十五師，且隨後服役於陸軍七五軍十六師及陸軍七五軍四一師，所述之部隊沿革與原告所言相同，是其二人證詞之可信度極高，由其二人證明原告之服役時間，應有一定之公信力，是以此部分證詞再結合原告之陳述內容，本件待證事實應得確定（即原告於三十七年間即已入伍，在陸軍獨立九十五師服役）。
Ｅ、本件原告之請求權基礎事實既然已得證明，被告機關原來以待證事實不明為由，駁回原告之請求，於法尚有未合，一再訴願決定，均未糾正，亦有違誤，原告聲明求為撤銷一再訴願決定及原處分，並命被告為更正入伍日期為三十八年一月一日，即無不合，應予准許。
三、據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年四月三日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年四月三日
書記官林麗美