裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第2058號判決
裁判日期：民國91年04月03日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第二○五八號
原告瑞典商‧固士達康公司代表人 安德斯瓦斯伯格 （執行董事）訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 林金榮 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 （局長）訴訟代理人甲○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服中華民國九十年一月三日經（九○）訴字第○九○○六三○○四八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成「就原告第00000000號『Ｋａｈｒｓ及圖』商標圖樣申請商標註冊案為准予審定公告」之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、原告前於中華民國（下同）八十七年十二月十日以「Ｋａｈｒｓ及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十九類之木板、地板、地磚、璧板、門板、門框及門架等商品，向被告之前身中央標準局（八十八年一月二十六日改制智慧財產局）申請註冊。
Ｂ、經被告審查，認本件商標圖樣上之外文「Ｋａｈｒｓ」與註冊第六一六六一四號「巧思及圖Ｋａｈｒｓ」商標上之外文「Ｋａｈｒｓ」相同，圖形近似，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，以八十九年九月二十七日核駁字第二五三九三八號商標核駁審定書為核駁之處分。
Ｃ、原告人不服，主張兩商標並非近似等理由，向經濟部提起訴願，並經該部作成九十年一月三日經（九○）訴字第○九○○六三○○四八○號訴願決定書，駁回原告之訴願，原告乃提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明：
１、求為判決撤銷原處分及訴願決定。
２、被告應為原告申請案號第00000000號之「Ｋａｈｒｓ及圖」商標圖樣准予審定公告之行政處分。
３、訴願費用由被告負擔。
Ｂ、被告聲明：
１、求為判決駁回原告之訴。
２、訴願費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
２、本件原處分機關及訴願決定機關認定，本件申請註冊商標圖樣上之外文「Ｋａｈｒｓ」與據以核駁「巧思及圖Ｋａｈｒｓ」商標圖樣上之外文「Ｋａｈｒｓ」完全相同，圖形部分則均有近似之黑點四角幾何圖形及直向、橫向之線條，頗為雷同，有使商品購買人產生混淆誤認之虞，二者近乎相同，復均指定使用於同一或類似之商品，原告並無爭執。
３、惟關係人所申請註冊系爭之商標，原告早於一九八二年即在瑞典註冊，且早在此更早之前即已創用多年，且由於產品品質精良，廣受專業人士好評及消費大眾喜愛，因此暢銷全球，為一夙著盛譽之商標。因此關係人剽竊原告之商標據以申請，關係人申請之系爭商標自應有修正前商標法第三十七條第一項第六款、第七款規定之適用，不得註冊，合先述明。
４、原告曾兩度請求原處分機關於據以核駁商標評定案評決確定前暫緩本案之審查，惟原處分機關對原告之請求視若罔聞，逕為核駁之處分，而原處分機關違法核准據以核駁商標註冊在先，復對訴願人之註冊申請違法核駁在後，評定案雖不成立，然訴願人即原告已提起訴願，按訴願法第八十六條明文規定：「訴願之決定以他法律關係是否成立為準據，而該法律關係在行政救濟程序進行中者，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行」，惟訴願決定機關不但未暫停本案之審議，俟以他法律關係是否成立為準據之商標評定案確定後再續進行。反倒認為「前開評定案既已經智慧財產局評定不成立在案，本件訴願應無擱置處理之理由」云云。故訴願決定機關對於訴願法第八十六條之明文規定豈若罔聞，絲毫未依法斟酌即率而為之訴願決定，顯有認事用法之諸多違誤，原告爰依法提起行政訴訟。
Ｂ、被告之主張：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時實施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。本件原告申請註冊商標圖樣上之外文「Ｋａｈｒｓ」與據以核駁註冊第六一六六一四號「巧思及圖Ｋａｈｒｓ」商標圖樣上之外文「Ｋａｈｒｓ」完全相同，圖形部分則均有近似之黑點四角幾何圖形及直向、橫向之線條，兩圖樣之差別僅是中文「巧思」有無及各部分圖形所佔全體圖樣比例不同而已，於異時異地隔離觀察，有使購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標圖樣，復均指定使用於同一或類似之商品，有首揭法條規定之適用，亦為原告所未爭執。
２、至原告主張據以核駁註冊第六一六六一四號「巧思及圖Ｋａｈｒｓ」商標係襲用自該公司創用之著名商標，其屬另案評定範疇，在據以核駁商標未經評決無效確定前，仍有拘束他人以相同或近似商標申請註冊於同一商品或類似商品之效力，又原告對據以核駁商標申請評定乙案，經被告機關以中台評字第八八○五八四號商標評定書為申請不成立之處分，所提訴願案亦經經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三○○五七號訴願決定書維持有案。
３、另查原告亦以類似案情之「KAHRSLINNEAdevice」商標申請註冊，經被告機關發給核駁字第二五三九二九號商標核駁審定書，及經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三○一七七○號訴願決定書維持有案，並提起行政訴訟繫屬中，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
４、不過在本案訴訟繫屬中，上開據以核駁註冊第六一六六一四號「巧思及圖Ｋａｈｒｓ」商標已遭原告申請撤銷，並由被告機關作成中台處字第L00000000號撤銷處分書，作成撤銷之行政處分，並已確定，而於九十一年一月一日公告。
理由
一、按在現行行政訴訟法制定後，有關課予義務訴訟之司法審查時點，依目前國內通行之學說，一向認為，原則上（除非實體法明定判斷基準時），是以行政法院最後言詞辯論終結時為準（如果不經言詞辯論者，則以法院裁判時為準），因此即使原拒絕處分在作成時具有合法性，但因事實及法律狀況事後變更，導致在法院審理中其拒絕之理由已不復存在時，行政法院即應依最新之法律及事實狀況，作出許可決定（或命行政機關依照法院之法律見解作成決定，行政訴訟法第二百條第四款參照）。
二、又依行政法院（現改制為最高行政法院）之判決先例見解，商標在未註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結是申請註冊之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，被告機關應即適用變更後之法律或事實處理（行政法院二十九年判字第二十號判例意旨參照）。
三、本件原告於八十七年十二月十日以「Ｋａｈｒｓ及圖」商標申請註冊時，原註冊之第六一六六一四號「巧思及圖Ｋａｈｒｓ」商標尚未失效，被告機關因此依商標法第三十七條第十二款之規定，駁回原告之申請。現在既然上開註冊之商標已經遭撤銷並經確定在案，顯然事實已有所變易，依照首開說明，應根據情況變遷後之事實而為適法之處斷。換言之，原告取得該系爭商標專用權障礙，業已消滅，且被告機關原先在審查時，也僅以上開單一之理由駁回原告之請求，並無表明另有其他之駁回理由，現該駁回理由既不存在，原告即應取得該系爭商標專用權之註冊，其理至明，自毋需再經更新申請程序而使原告之權益有所影響。
四、以上之事實雖為原處分及訴願決定時所未及斟酌，不過本院仍得依新發生之事實而為審理，從而原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並命被告為許可其商標註冊之行政處分，即無不合，應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月三日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年四月三日
書記官林麗美