裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第329號刑事判決
裁判日期：民國110年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第329號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告于子毅指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第31632號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示驗餘之第三級毒品及編號二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或非法持有，竟仍與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信）暱稱為「金合發菸酒行（營業中）」之成年人（下稱「金合發菸酒行（營業中）」，無證據證明此人係未成年人），共同基於意圖營利販賣混合2種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由「金合發菸酒行（營業中）」於民國109年7月29日21時17分許，在不詳處所，以電腦設備連結網際網路後，透過微信暱稱為「金合發菸酒行（營業中）」之帳號，在個人帳號頁面，張貼「營業中」之訊息，暗示可與其聯繫洽談販售毒品事宜。適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警於同年月30日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂於同（30）日15時55分許喬裝買家，以暱稱為「少年安仔」之微信帳號與「金合發菸酒行（營業中）」聯繫毒品交易，並假意與「金合發菸酒行（營業中）」談定以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，且相約於翌（31）日22時許，在新北市○○區○○路○○○號（起訴書誤載為新北市○○區○○路○○○號，應予更正）前見面交易。「金合發菸酒行（營業中）」與喬裝買家之員警談定上開毒品交易後，隨即以通訊軟體FACETIME撥打甲○○所有如附表編號2所示之行動電話而與甲○○聯繫，並在不詳地點，將如附表編號1所示之毒品咖啡包10包交予甲○○，指示甲○○攜往上址約定地點，與喬裝買家之員警進行交易。嗣甲○○於該
（31）日23時17分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車抵達上址地點，見喬裝買家之員警已在該處等候，於確認該員警為買家後，隨即交付如附表編號1所示之毒品咖啡包10包予該員警，且向員警收取價金4,000元，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包10包及附表編號2所示之行動電話1支，甲○○上開販賣混合2種以上第三級毒品之犯行因而未遂（甲○○所收取之價金4,00
0元已交還員警）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院110年度訴字第329號卷〈下稱訴字卷〉第50至51頁、第97頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及
審理時坦承不諱（見109年度偵字第31632號卷〈下稱偵字卷〉第17至24頁、第75至76頁、第123至127頁、訴字卷第49頁、第97頁），復據證人即新莊分局光華派出所（下稱光華派出所）警員 李子浩 於偵查中證述明確（見偵字卷第89至90頁），並有警員李子浩所提出之職務報告、自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品、毒品照片、員警與「金合發菸酒行（營業中）」之微信對話紀錄擷圖及譯文、被告之行動軌跡圖、被告所持用行動電話門號0000000000號之通訊數位上網歷程查詢、內政部警政署刑事警察局109年9月18日刑鑑字第1090085967號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第31至39頁、第51至62頁、第143至149頁、第167頁、第177頁、第179至180頁），復有如附表所示之行動電話及毒品咖啡包扣案可證，此部分之事實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金）而言，被告與員警喬裝之毒品買家素不相識，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足見其就上開販賣含有如事實欄所示第三級毒品成分咖啡包之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠論罪：
⒈所犯罪名：
⑴按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危
害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或非法持有。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第
8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」。是以，行為人如販賣混合2種以上之毒品，縱為同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。
⑵次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透
過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查，被告與「金合發菸酒行（營業中）」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先推由「金合發菸酒行（營業中）」在網路上刊登訊息出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點後，再由被告持如附表編號1所示毒品咖啡包至約定地點，與喬裝買家之員警進行面交，揆諸前揭說明，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之未遂犯。
⑶是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。至起訴書認被告就事實欄所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，固有未洽，惟檢察官業於本院審理時，當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪（見訴字卷第93至94頁），是本院無庸再予變更起訴法條，併予敘明。
⒉共同正犯：
被告與「金合發菸酒行（營業中）」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊罪數關係：
被告上開意圖營利而著手販賣混合2種以上第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分則不另論罪。
㈡刑之加重事由：
被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑至2分之1（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
㈢刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行之實
行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審判中均自白本案販賣第三級毒品而混合
2種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之，再依刑法第70條規定遞減之。
⒊本案無從依刑法第59條規定酌減其刑之說明：
被告之辯護人雖為其利益主張：被告因母親罹患疾病，為籌措醫療費用，因而遭利用代為送達毒品咖啡包收取價金，致誤觸重法，衡諸被告之犯罪情狀，縱以法定最低刑論科，於客觀上應足以引起一般之同情，可認有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然查：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條文立法說明指出：
該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言；依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。
⑵毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力
之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知，竟仍漠視我國法令規定，夥同他人著手販賣混合2種以上第三級毒品之咖啡包，對他人身心健康及社會治安均危害非輕，復參酌被告之犯罪情節、個人狀況及犯後態度，其犯罪情狀在客觀上難認有何足以引起一般同情之特別情形；又參以被告所為前揭犯行依前述規定先加重後減輕其刑之後，係得處有期徒刑1年10月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，要非可採。
㈣量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康
，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意與「金合發菸酒行（營業中）」共同為本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，且販賣之毒品數量不多；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第98頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⒉未予宣告緩刑之說明：
辯護人雖以：被告年紀尚輕，且須照顧母親，故請求宣告緩刑云云。然被告因另犯加重詐欺等案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官以110年度偵字第2763號追加起訴，並由臺灣士林地方法院以110年度金訴字第83號判決分別判處有期徒刑
1年8月、1年10月，應執行有期徒刑2年4月，嗣經上訴後，現由臺灣高等法院審理中（110年度上訴字第2684號），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見訴字卷第109至110頁），準此，縱就被告本案所犯罪刑予以宣告緩刑，亦有遭撤銷之高度可能，是本院認本案不宜宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收之說明：㈠扣案毒品部分：
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，係被告於本案中所販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋10個，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依第38條第1項規定宣告沒收，其外包裝袋自亦應併予宣告沒收之，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係供被告用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告於本院準備程序及審理時供述明確（見訴字卷第49頁、第95頁），核屬供被告犯上開販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥提起公訴、檢察官林承翰、林亭妤到庭執行職務。
中華民國110年10月29日
刑事第十一庭審判長法官郭峻豪
法官施吟蒨法官沈易上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳映孜中華民國110年11月2日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【附表】┌──┬───────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼───────────────┤│1│含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西│㈠以瑪莉歐白色包裝袋盛裝之褐色│││酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮│粉末10包。│││」等成分之褐色粉末10包│㈡數量：││││⒈驗前淨重：50.91公克。││││⒉驗餘淨重：49.33公克。││││㈢上開數量參見刑事警察局前揭鑑││││定書所示（見偵字卷第179至18││││0頁）││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼───────────────┼───────────────┤│2│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（XR│㈠甲○○所有並持用。│││型號，含門號0000000000號SIM卡1│㈡序號：000000000000000號。│││張）││└──┴───────────────┴───────────────┘