裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(一)字第46號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第46號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○○上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第856號中華民國90年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第11742號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○○部分撤銷。
乙○○、甲○○○共同於他人林地內擅自墾殖，乙○○，累犯，處有期徒刑陸月，甲○○○處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。甲○○○緩刑貳年。如附圖所示六十七林班內著色部分面積零點參零公頃林地內墾殖物生薑、芋頭、地瓜等均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院以86年度旗簡字第756號判處有期徒刑2月，如易科罰金以300元折算1日確定，86年11月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知安份守己，與其妻甲○○○2人均明知高雄縣六龜鄉旗山事業區第67林班地乃中華民國所有之國有林地，現由行政院農業委員會林務局屏東林區管理處六龜工作站（下簡稱林務局六龜站）管理。詎竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，自89年1月間某日起，先將該土地上原生植物楠木20株、雜木40株予以砍伐、整平後，於同年3月及5月間接續在所墾殖之林地內栽種生薑、芋頭、地瓜等農作物，供己食用或販售而佔用之，共計竊佔上開國有林班地面積達0.30公頃。嗣於89年5月23日，乙○○、甲○○○以每人每日工資新台幣（下同）1,000元之代價，僱用不知情之成年人 劉木川 、 劉清琴 夫婦（另經原審法院以不知情為由判決無罪確定）在上開林班地上施肥時，於同日上午10時30分左右，為林務局六龜工作站技士 徐金順 發現，報警而當場查獲。
二、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處六龜工作站訴由高雄縣警察局六龜分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○○對於上揭在國有林班地內墾殖栽種地瓜、生薑及芋頭等農作物之事實，固供認不諱，惟均矢口否認有何違反森林法之犯行，被告乙○○辯稱：
67林班地係 李順源 讓與其父母耕作，有竹子為界，其父親病危時有交待該土地係其所有，無需向主管機關聲請許可，如有越界可能係因指界不清，而誤墾云云；被告甲○○○則辯稱：土地是我們的，我不知道我先生作違法的事情，土地係乙○○父親交給我們的云云。
二、經查：
（一）高雄縣六龜鄉旗山事業區第67林班地乃中華民國所有之國有林地，現由林務局六龜站管理，該67林班地之南方係60
9號林班地之事實，業據該站於90年8月13日日以96業字第2747號函覆知原審法院（見原審卷第66頁）。證人 李王秀妹 之夫李順源生前因病向被告之父 謝德榮 借錢，而將其在高雄縣○○鄉○○段○○○○號保留地之耕作權讓與謝德榮之事實，已據證人李王秀妹於本院前審調查時具結後證述在卷（見本院前審卷第35頁、36頁），核與李王秀妹、李順源之子 李建和 於原審具結後證稱：我是該地耕作權之登記名義人，但不知該地實際使用之情形為何，該耕作權是由父親繼承而來，父親並無交待，是我事後詢問母親才知道父親當年曾口頭讓與該地耕作權給乙○○之父等語（見原審卷第56頁背面）相符，復有登載以李建和為耕作權人之土地登記簿謄本附卷可憑（見原審卷第38頁）。是李順源所讓與者係67林班地相毗鄰之609號土地，而非67號林班地，至為顯然。
（二）證人即任職於林務局六龜工作站之巡山員徐金順於本院前審調查時具結後證稱：「（在發現系爭林地被墾殖前有沒有發現67號林地內楠木、雜木因颱風而倒下？）沒有。那是新鋸斷的，我去現場有看到被鋸斷的楠木和雜木的樹頭，雜木和楠木都堆在那裡，沒有搬走，被砍的地方有種植生薑、地瓜等。」、「楠木和雜木都是原始林」、「5月23日之前3天我們發現有被濫墾、濫殖的情形，我們立刻和同事去測量」、「林班地跟609號地只是在界線旁邊，林班地跟保留地就有明顯的界限，林班地都是原始林，保留地都是給原住民種殖梅子等作物。」、「（楠木和雜木都是原始林，是否不需造林就會自己長出來？）是的」等語（見本院前審卷第37頁）。另證人即會同查獲之警員邱學松於偵查中具結後證稱：伊查獲被告濫墾山坡地，係新種植生薑之作物痕跡等語（見偵查卷第24頁），而證人邱學松上開於檢察官偵查中具結後所為陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。再參照被告2人等種植生薑、芋頭之土地上，仍有未遭砍伐之原始林木矗立其間，並有遭砍伐而棄置於地上之木頭（見偵查卷第35頁照片）等情觀之，足徵在客觀上，國有林班地與相鄰山地保留地之林相截然不同，並無誤認而越界之可能，且被告乙○○、甲○○○於警局初訊時亦分別供稱：「（你所種植農作物之地是何人所有？有無申請許可？）是國有林班地。沒有申請等語（見警卷第
3頁背面倒數第6行、第6頁第5行）。另被告等2人係桃源鄉之原住民，長期於山上務農維生，就此亦斷無不知之理。
（三）證人即李王秀妹於本院前審調查時雖又證稱：我先生李順源（已死亡）有明確告訴我說有去指界，我沒有去現場等語（見本院前審卷第36頁），李王秀妹上開所證係屬傳聞之詞，並無證據能力。縱令李順源生前有前往指界，所指之界址為何？證人李王秀妹既未到現場，即無從知悉所指之界線為何，亦即是否以其子李建和所取得耕作權部分為界，抑或於指界時，確有因界址不明而誤指，以致不小心越界即屬不能證明，是證人李王秀妹此部分所證難採為被告2人等有利之認定。本院審酌被告等2人於警訊之初即已坦承所耕種者係國有林班地，沒有申請等語，及屏東林區管理處六龜工作站於發現被告等2人涉嫌濫墾後指派劉至上以GPS衛星定位測得之如附件所示濫墾位置圖，被告當時在國有林地墾殖之面積達0.30公頃，數倍於保留地，亦即保留地上墾植之面積則佔極小部分，及證人徐金順於原審證稱：濫墾位置圖橘色界線扣除保留地範圍，實際佔用六七林班地是0.30公頃，是我們林務局去測量等語（見原審卷第25頁）觀之，如係一時疏忽而越界，豈有達0.30公頃之理，被告蓄意越界濫墾至為顯然。是證人徐金順於原審證稱：他（指被告乙○○）是擴大範圍濫墾過來（見原審卷第25頁第6行）等語，應屬可信。被告乙○○又辯稱：其父生前曾告以以竹子為界，並於原審提出照片為證云云。惟該照片只有竹子一叢，如何為界，何況證人徐金順證稱：「我們現場抓到的地方根本沒有竹林」、「（原審照片上土地上是種植什麼？）種植地瓜、芋頭、生薑，竹子是麻竹，稀稀疏疏，那是屬於林班地，原始即有」各等語（見本院前審卷第38頁、40頁），足徵麻竹係屬原生，不能證明係被告之父所種植。準此，被告乙○○所辯係不小心越界云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
（四）被告甲○○○於警訊時供稱：我們於89年元月份開始開墾，以人力開墾，於89年3月份種植生薑有二分地，芋頭一分多地、地瓜於89年5月份開始種植，約有一分地左右，所墾植者為國有林班地，沒有申請許可等語，有警訊筆錄可憑，核與被告乙○○所供情節互核一致，且其與乙○○係夫妻關係，彼此共謀生活而墾殖，復僱用同案被告劉清琴、劉木川幫忙施肥，其於本院審理時亦自承有時隨被告乙○○出去工作等語，足徵被告甲○○○亦有參與墾殖之犯行無訛。此外，復有木材市價計算明細表、每木調查表、森林主副產物被害價格查定書、濫墾位置圖各1份及現場濫墾照片4幀等附卷可資佐證。
（五）至於被告2人所竊佔之系爭林地之地點及面積，因該林班地未經辦理登記，無從測量，業經高雄縣美濃地政事務所
94年3月22日以美地二字第0940002333號函覆本院；且於本院94年3月21日勘驗現場時，告訴代理人 謝金順 陳稱竊佔之範圍之前林務局以GPS儀器確定為67林班地後，再確定被告竊佔範圍如偵卷第37頁（按即本判決附圖所示）等語，且經本院當場提示該圖，被告2人亦均表示無意見，有本院勘驗筆錄可憑。足見該圖所示被告2人竊佔地點及面積應為正確。
（六）綜上所述，被告2人所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪以認定。
三、本件前揭國有林高雄縣六龜鄉旗山事業區第67林班地，並非經行政院核定公告之山坡地保育利用區，不屬於山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」範圍，此經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處90年11月22日90屏政字第906114
625號函函覆在卷（見原審卷第85頁）；核被告2人所為，均係犯森林法第51條第1項之擅自墾殖國有林地罪。被告上開該土地上原生植物楠木20株、雜木40株予以砍伐之毀損行為，係犯刑法第354條之毀損罪。又按森林法第51條第1項係刑法竊佔罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，僅能論以森林法第51條第1項之罪，公訴人認被告等係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，依法自有未洽，起訴法條應予變更。被告僱用不知情之成年人劉木川、劉清琴夫婦施肥墾植，為間接正犯。被告等2人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人所犯上開森林法第51條第1項之擅自墾殖國有林地罪與刑法第354條毀損罪間，有方法結果之牽連關係，均應從一重之森林法第51條第1項之擅自墾殖國有林地罪處斷。被告乙○○前於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以86年度旗簡字第
756號判處有期徒刑2月，如易科罰金以300元折算1日確定，86年年11月14日易科罰金執行完畢之事實，業據其 陳明 在卷，並有卷附台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。又被告夫婦均屬原住民，智識程度不高，被告乙○○以做工為業、甲○○○務農維生，此據其等分別於警詢陳明在卷，其等因謀生而犯此案，雖被告乙○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，但係由台灣高雄地方法院簡易庭判處有期徒刑2月，顯見該案犯案情節輕微，且與本案違反森林法犯罪之性質亦殊，而本案被告2人占用林地面積0.30公頃，於占用時土地上有原生植物楠木20株、雜木40株，於事後賠償林務局新台幣1,963元，有林務局收條影本附於本院本次更審卷可憑，而於被查獲後係在其上墾殖栽種地瓜、生薑及芋頭等農作物，亦見被告2人於本案犯罪情節尚非重大，且告訴代理人於本院審理時陳稱系爭林地被告2人已回復原狀，林務局已重新造林，被告2人沒有繼續墾植等情在卷，綜上所述，被告2人犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰依刑法第59條規定，均減輕其刑；被告乙○○部分並先加後減。又被告犯罪後，森林法雖於89年11月15日修正公布，惟有關森林法第51條之罰責並未修正故不生新舊法比較問題。
四、原審據以論罪科刑，固非無據，惟查：（一）依森林法第51條第6項之規定，墾殖物沒收，原判決未諭知沒收，亦未說明其理由，尚有未洽；（二）原判決漏未就論處被告2人將該土地上原生植物楠木20株、雜木40株予以砍伐，觸犯刑法第354條毀損之罪名，亦有未合；（三）原判決漏未論述被告僱用不知情之成年人劉木川、劉清琴夫婦施肥墾植，為間接正犯，併有未當。檢察官上訴意旨以被告乙○○所觸犯上開森林法第51條第1項之罪名，法定本刑為：「處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，其為累犯，加重二分之一後之法定最低本刑應為9月，原審僅判處被告乙○○有期徒刑7月，顯屬違法云云；但按刑法第47條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一為不當，此有最高法院47年台上字第1004號判例可資參照，原判決亦僅說明應予加重，並未說明其係加重二分之一而為科刑，檢察官上訴意旨認原判決就被告乙○○部分加重後之法定最低本刑應為9月，顯屬誤會，及被告2人等上訴意旨否認犯行，固均無理由，惟原判決關於乙○○、甲○○○部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告2人貪圖己利，墾殖農作物之面積，惟念事後已賠償林務局六龜工作站林木被砍之損失，有收據1紙在卷可憑，且已放棄墾殖之土地，交還林務局重新造林，渠等教育程度均屬國民小學畢業，有警訊筆錄可憑，及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第41條已於90年1月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，而修正公布之刑法第41條第1項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑3年以下有期徒刑之罪，而受6個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法第2條第1項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，最高法院29年上字第525號著有判例可資參照，是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用新法，併此敘明。末按，被告甲○○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭台灣高等法院被告全國前案紀錄表
1份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後已賠償告訴人之損害，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，予以宣告緩刑2年，用啟自新。被告等在附表所示國有之高雄縣六龜鄉旗山事業區第67林班地內所墾殖面積0.30公頃之墾殖物生薑、芋頭、地瓜等作物，爰依森林法第51條第6項之規定沒收。
五、劉木川、劉清琴部分，業經原審判決無罪確定，故不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，森林法第51條第1項、第6項，刑法第11條、第28條、第354條、第55條、修正後刑法第41條第
1項、第47條、第59條、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年4月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明審法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月21日
書記官唐奇燕附錄：本判決論罪科刑法條：
森林法第51條第1項於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。