裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國91年04月18日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第三三五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察官署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○○共同選任辯護人 鄧國璽 律師右上訴人等因違反山坡地保育條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八五六號中華民國九十年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○○部分撤銷。
乙○○、甲○○○共同於他人林地內擅自墾殖，乙○○，累犯，處有期徒刑柒月，甲○○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。甲○○○緩刑貳年。
如附圖所示六十七林班內橘色部分面積零點參零公頃林地內墾殖物生薑、芋頭、地瓜等均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以八十六年度旗簡字第七五六號判決科處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日確定，八十六年十一月十四日易科罰金執行完畢。詎仍不知安份守矩，與其妻甲○○○二人均明知高雄縣六龜鄉旗山事業區第六十七林班地乃中華民國所有之國有林地，現由行政院農業員委員會林務局屏東林區管理處六龜工作站（下簡稱林務局六龜站）管理。詎竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，自八十九年一月間某日起，先將該土地上原生植物楠木二十株、雜木四十株予以砍伐（毀損部分未據告訴）、整平後，於同年三月及五月間接續在所墾殖之林地內栽種生薑、芋頭、地瓜等農作物，供己食用或販售而佔用之，共計竊佔上開國有林班地面積達零點三零公頃。嗣於八十九年五月二十三日，乙○○、甲○○○以每人每日工資新台幣（下同）一千元之代價，僱用不知情之 劉木川 、 劉清琴 夫婦（另經原審法院以不知情為由判決無罪確定）在上開山坡地上施肥時，於同日上午十時三十分左右，為林務局六龜工作站技士 徐金順 發現，報警而當場查獲。
二、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處六龜工作站訴由高雄縣警察局六龜分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○○對於右揭在國有林班地內墾殖栽種地瓜、生薑及芋頭等農作物之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何違反森林法之犯行，被告乙○○辯稱：六十七林班地係 李順源 讓與其父母耕作，有竹子為界，其父親病危時有交待該土地係其所有，無需向主管機關聲請許可，如有越界可能係因指界不清，而誤墾云云；被告甲○○○則辯稱：土地是我們的，我不知道我先生作違法的事情，土地係乙○○父親交給我們的云云。
二、惟查：
㈠、高雄縣六龜鄉旗山事業區第六十七林班地乃中華民國所有之國有林地，現由林務局六龜站管理，該六十七林班地之南方係六０九號林班地之事實，業據該站於九十年八月十三日以九十六業字第二七四七號函覆知原審法院（見原審卷第六六頁）。證人 王秀妹 之夫李順源生前因病向被告之父 謝德榮 借錢，而將其在高雄縣○○鄉○○段○○○○號保留地之耕作權讓與謝德榮之事實，已據證人王秀妹於本院調查時證述在卷（見本院卷第三五頁、三十六頁），核與王秀妹、李順源之子 李建和 於原審法院證稱：我是該地耕作權之登記名義人，但不知該地實際使用之情形為何，該耕作權是由父親繼承而來，父親並無交待，是我事後詢問母親才知道父親當年曾口頭讓與該地耕作權給乙○○之父等語（見原審卷第五六頁背面）相符，復有登載以李建和為耕作權人之土地登記簿謄本附卷可憑（見原審卷第三十八頁）。是李順源所讓與者係六十七林班地相毗鄰之六０九號土地，而非六十七號林班地，至為顯然。
㈡、證人即任職於林務局六龜工作站之巡山員徐金順於本院調查時證稱：「（在發現系爭林地被墾殖前有沒有發現六七號林地內楠木、雜木因颱風而倒下？）沒有。那是新鋸斷的，我去現場有看到被鋸斷的楠木和雜木的樹頭，雜木和楠木都堆在那裡，沒有搬走，被砍的地方有種植生薑、地瓜等。」、「楠木和雜木都是原始林」、「五月二十三日之前三天我們發現有被濫墾、濫殖的情形，我們立刻和同事去測量」、「林班地跟六０九號地只是在界線旁邊，林班地跟保留地就有明顯的界限，林班地都是原始林，保留地都是給原住民種殖梅子等作物。」、「（楠木和雜木都是原始林，是否不需造林就會自己長出來？）是的」等語（見本院卷第三七頁）。另證人即會同查獲之警員 邱學松 於偵查中證稱：伊查獲被告濫墾山坡地，係新種植生薑之作物痕跡等語（見偵查卷第二十四頁）。再參照被告二人等種植生薑、芋頭之土地上，仍有未遭砍找之原始林木矗立其間，並遭砍找而棄置於地上之木頭（見偵查卷第三五頁照片）等情觀之，足徵在客觀上，國有林班地與相鄰山地保留地之林相截然不同，並無誤認而越界之可能，且被告乙○○、甲○○○於警局初訊時亦分別供稱：「（你所種植農作物之地是何人所有？有無申請許可？）是國有林班地。沒有申請等語（見警卷第三頁背面倒數第六行、第六頁第五行）。另被告等二人係桃園鄉之原住民，長期於山上務農維生，就此亦斷無不知之理。
㈢、證人即王秀妹於本院調查時雖又證稱：我先生李順源（已死亡）有明確告訴我說有去指界，我沒有去現場等語（見本院卷第三六頁），王秀妹上開所證係屬傳聞之詞，並無證據能力。縱令李順源生前有前往指界，所指之界址為何？證人王秀妹既未到現場，即無從知悉所指之界限為何，亦即是否以其子李建和所取得耕作權部分為界，抑或於指界時，確有因界址不明而誤指，以致不小心越界即屬不能證明，是證人王秀妹此部分所證難採為被告二人等有利之認定。本院審酌被告等
二人於警訊之初即已坦承所耕種者係國有林班地，沒有申請等語，及屏東林區管理處六龜工作站於發現被告等二人涉嫌濫墾後指派 劉至上 以ＧＰＳ衛星定位測得之如附件所示濫墾位置圖，被告當時在國有林地墾殖之面積達０．三０公頃，數倍於保留地，亦即保留地上墾植之面積則佔極小部分，及證人徐金順於原審證稱：濫墾位置圖橘色界線扣除保留地範圍，實際佔用六七林班地是０．三０公頃，是我們林務局去測量等語（見原審卷第二五頁）觀之，如係一時疏忽而越界，豈有達０．三０公頃之理，被告蓄意越界濫墾至為顯然。是證人徐金順於原審證稱：他（指被告乙○○）是擴大範圍濫墾過來（見原審卷第二十五頁第六行）等語，應屬可信。被告乙○○又辯稱：其父生前曾告以以竹子為界，並於原審提出照片為證云云。惟該照片只有竹子一叢，如何為界，何況證證人徐金順證稱：「我們現場抓到的地方根本沒有竹林」、「（原審照片上土地上是種植什麼？）種植地瓜、芋頭、生薑，竹子是麻竹，稀稀疏疏，那是屬於林班地，原始即有」各等語（見本院卷第三八頁、四十頁），足徵麻竹係屬原生，不能證明係被告之父所種植。準此，被告乙○○所辯係不小心越界云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈣、被告甲○○○於警訊時供稱：我們於八十九年元月份開始開墾，以人力開墾，於八十九年三月份種植生薑有二分地，芋頭一分多地、地瓜於八十九年五月份開始種植，約有一分地左右，所墾植者為國有林班地，沒有申請許可等語，有警訊筆錄可憑，核與被告乙○○所供情節互核一致，且其與乙○○係夫妻關係，彼此共謀生活而墾殖，復僱用同案劉清琴、劉木川幫忙施肥，其於本院審理時亦自承有時隨被告乙○○出去工作等語，足徵被告甲○○○亦有參與墾殖之犯行無訛。此外，復有木材市價計算明細表、每木調查表、森林主副產物被害價格查定書、濫墾位置圖各一份及現場濫墾照片四幀等附卷可資佐證。事證明確，被告二人等犯行已堪認定。
三、本件前揭國有林旗山事業區第六十七林班地，並非經行政院核定公告之山坡地保育利用區，不屬於山坡地保育利用條例第三條所稱之「山坡地」範圍，此經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處九十年十一月二十二日九十屏政字第九０六一一四六二五號函函覆在卷（見原審卷第八十五頁）；核被告二人所為，均係犯森林法第五十一條第一項之擅自墾殖國有林地罪。又按森林法第五十一條第一項係刑法竊佔罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，僅能論以森林法第五十一條第一項之罪，公訴人認被告等係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，依法自有未洽，起訴法條應予變更。被告等二人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○前於八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以八十六年度旗簡字第七五六號判處科處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日確定，八十六年十一月十四日易科罰金執行完畢之事實，業據其陳明在卷，並有卷附台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告犯罪後，森林法雖於八十九年十一月十五日修正公布，惟有關森林法第五十一條之罰責並未修正故不生新舊法比較問題，附此敍明。
四、原審據以論罪科刑，固非無據，惟依森林法第五十一條第六項之規定，墾殖物沒收之，原判決未諭知沒收，亦未說明其理由，尚有未洽。又刑法第四十七條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一為不當，此有最高法院四十七年台上字第一００四號判例可資參照，原判決亦僅說明應予加重，並未說明其係加重二分之一而為科刑，是檢察官上訴意旨認原判決就被告乙○○部分加重後之法定最低本刑應為九月，及被告二人等上訴意旨否認犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。審酌被告二人貪圖己利，竊佔國有林地墾殖農作物，情節非輕，犯後仍否認犯行，惟念事後已賠償林務局六龜工作站林木被砍之損失，有收據一紙在卷可憑（見原審卷第三二頁），於偵查中並具狀表示願意放棄墾殖之土地，態度良好，及渠等教育程度均屬國民小學畢業，有警訊筆錄可憑等一切情事，就被告乙○○部分仍量處有期徒刑七月；就被告甲○○○部分量處有期徒刑六月，並比較九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效之刑法第四十一條所定易科罰金之規定，認應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後之刑法第四十一條第一項之規定對被告甲○○○較為有利，爰依上開規定，就被告甲○○○部分諭知易科罰金之折算標準。末按，被告甲○○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭台灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，事後已賠償告訴人之損害，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。被告等在附表所示國有之高雄縣六龜鄉旗山事業區第六十七林班地內所墾殖面積零點參零公頃之墾殖物生薑、芋頭、地瓜等作物，爰依森林法第五十一條第六項之規定沒收。
五、劉木川、劉清琴部分，業經原審判決無罪確定，故不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，森林法第五十一條第一項、第六項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、修正後刑法第四十一條第一項、第四十七條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂素珍中華民國九十一年四月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
森林法第五十一條第一項於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
Ａ