裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年重上更㈠字第12號民事判決
裁判日期：民國89年10月17日
裁判案由：塗銷登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十七年度重上更㈠字第十二號上訴人乙○○訴訟代理人 徐永成 律師被上訴人甲○○住臺中縣○○鄉○○村○○巷○○街○號訴訟代理人 張火源 律師
王秋霜 律師丙○○住臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號右當事人間塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十六年六月二十五日臺灣臺中地方法院八十六年度重訴字第一九二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件原審判決略以：「本件被告明知與原告間實際上並無買賣之事實，此為被告
所自認，且經刑事判決確定，竟與原告合意以買賣為原因而向地政機關申請為預告登記，足認被告明知其與原告間就前揭土地之預告登記係屬通謀虛偽意思表示無疑，則依民法第八十七條第一項前段規定，原告與被告間所為之預告登記意思表示，乃屬當然無效，從而原告依同法第一百十三條之規定，訴請被告塗銷前揭預告登記，自屬有理，應予准許」云云。㈡本件訴訟業經被上訴人撤回起訴而終結：查本件訴訟之提起，均係由被上訴人之
養子丙○○個人假藉被上訴人名義所為，並非出於被上訴人個人之本意。又丙○○為恐上訴人請親友勸說被上訴人撤回本件訴訟，為使被上訴人與親友隔絕，並便於控制，竟將被上訴人悄然帶離被上訴人從小生長之家鄉，嗣經上訴人多方探訪，始知悉被上訴人寄養在台北安養院，上訴人乃邀請親友 陳玲玉 、 陳彩貞 、 陳鳳翔 等人前往探視，並向其說明預告登記，本係為保護其名下財產不致遭人變賣所為，請求被上訴人撤回本件起訴，嗣經被上訴人同意撤回，並親自按捺指印，而有關此部分之事實，業據證人陳玲玉、陳彩貞於鈞院準備程序中證述屬實，足堪信為真實。被上訴人既已於八十六年九月十九日具狀撤回本件之起訴，則本件訴訟已因被上訴人之撤回而終結，合先敘明。
㈢本件被上訴人並無起訴之意：
⑴次查本件被上訴人甲○○前於民國（下同）八十五年三月四日，亦以同一事由對
上訴人起訴，上訴人於接獲該件起訴狀繕本後，曾詢問被上訴人是否有對上訴人提起該件訴訟，被上訴人當即表示未曾提起訴訟，且表示如有起訴，亦願撤回起訴，並在被上訴人堂弟陳鳳翔見證下，簽立八十五年三月十九日撤回起訴聲請狀，本件之情形，亦復相同，且以被上訴人之精神狀態及智能理應無起訴之可能，此觀被上訴人於原審開庭審理時，僅能表示：「財產都是我的」、「我不曉得地號是幾號」、「沒有，但卻被過戶在被告名下」，其餘則答非所問（原審八十六年五月九日筆錄），顯見被上訴人根本無法辨識其土地是否已遭上訴人過戶？抑僅是辦理預告登記而已？當無起訴之可能；且從被上訴人之答話中，僅一再重覆：「財產是我的」、「土地遭上訴人過戶」等句，其餘則答非所問，顯見其陳述，係經旁人事先之教導唆使所為，並非被上訴人本人之真意。⑵又丙○○見其目的無法達成，明知本案訴訟已經被上訴人撤回起訴而終結，無所
謂判決確定與否之情形，竟以不正當之手段，取得本件原審判決之「確定證明書」，甚而持以行使辦理塗銷本件之預告登記，且利用被上訴人不懂法律，騙取被上訴人前往公證，將土地贈與伊，並隨即辦理過戶登記，有關此部分事實，業據被上訴人於八十七年偵字第五三八七號丙○○偽造文書案件證述屬實，並有土地登記謄本影本三份、台灣台中地方法院八十六年十月二十三日民事訴訟判決確定證明書影本乙份、塗銷預告登記申請書影本一份、台灣台中地方法院八十七年二月二十三日中院敬民金八十七上訴字第一一一字第一一六二八號函影本乙份可稽。由此可見，兩造當時之真意，確係為保障被上訴人名下之財產不致遭人變賣，始由雙方於親友之見證下辦理預告登記，則被上訴人應無提起本件訴訟之理。故於被上訴人知悉丙○○假冒其名義起訴後，出於自願而同意撤回本件起訴自屬合理，乃原審就此未詳為勾稽，亦未說明其理由，即逕認本件之起訴合法，顯有未當。㈣本件預告登記業經塗銷，被上訴人起訴請求塗銷，顯係欠缺權利保護要件。退萬
步言之，縱認本件被上訴人之起訴合法，且被上訴人並無撤回起訴之意，惟查本件預告登記既經丙○○以不正當之手段，取得原審判決之「確定證明書」，至地政機關辦理塗銷，且利用被上訴人不懂法律，騙取被上訴人前往公證，將土地贈與伊，並隨即辦理過戶登記，則被上訴人起訴請求塗銷預告登記云云，即屬欠缺權利保護要件而應予駁回。
㈤本件被上訴人並無起訴之意：經查本件被上訴人甲○○智能較常人不足，雖精神
狀態尚非不能處理自己事務，惟因本身意思判斷能力薄弱，較不健全，致易受週遭他人誘惑影響，而混淆改變其意思決定能力。爰請鈞院再予傳訊被上訴人本人到庭詳加訊問，俾查明其是否有起訴之意。㈥查本件係因被上訴人甲○○恐其名下財產遭其養子丙○○變賣致身無分文生活無
所依靠，而與上訴人及長輩 張杏霖 （即甲○○之三兄）及姑母 陳珠色 等，研究如何保護被上訴人財產，嗣被上訴人同意將其財產過戶予上訴人名下，委由上訴人管理，雙方始以將來買賣為由辦理本件預告登記，此有證人張杏霖、 張涂絮 及甲○○於台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第二二二一六三號、台灣台中地方法院八十三年度訴字第一一二四號及鈞院八十三年度上訴字第三○一一號偽造文書等案件之訊問筆錄可稽，並為上開刑事判決所認定，足堪信為真實。嗣因兩造部分親屬就此協議存有疑異，為取信於人，故由上訴人立下切結書，願於被上訴人死亡一個月內無條件塗銷預告登記，並前往法院認證，是就本件系爭三筆土地，兩造間顯有保護被上訴人之財產不致遭變賣之信託之法律關係存在。
㈦按虛偽之意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第
八十七條第二項定有明文。是兩造間就本件系爭三筆土地所為買賣之預告登記，縱屬通謀虛偽之意思表示，惟該虛偽之意思表示，隱藏有上訴人以受託人之地位，保護被上訴人之財產不致遭變賣之法律關係，揆諸前開規定，兩造間之信託法律行為應屬有效。倘兩造間之預告登記，果真僅為單純通謀虛偽意思表示而未隱藏他項法律行為，則被上訴人又何須多次於其養子丙○○假借其名羲起訴請求「塗銷預告登記」後撤回起訴，益見雙方間確隱藏信託之法律行為。本件兩造問之買賣關係，既隱藏有信託之法律行為，而被上訴人又無起訴之真意，且於起訴後又撤回本件訴訟，則被上訴人之請求塗銷預告登記即無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：土地登記謄本影本三件、民事判決確定證明書影本一件、塗銷預告登記申請書影本一件、函文影本一件、存證信函影本一件、認證書影本一件、切結書影本一份、檢察官不起訴處分書影本一份、原審法院裁定書影本二份、抗告狀影本二份，並聲請傳訊證人陳玲玉、劉陳彩貞、陳鳳翔。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠被上訴人起訴時之主張：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條
第一項前段定有明文。又同法第一百十三條規定：無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可而得知者，應負回復原狀之責任。
⑵謹查原屬於被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○段七分小段二三一號旱地一筆，
面積零公頃八九公畝三八平方公尺以及同小段二三一之二號道地乙筆，面積零公頃零公畝八五平方公尺等三筆土地，兩造均明知自己並無『買賣』之事實及上訴人又明知自己並無任何之請求權，詎上訴人妄圖詐得上開三筆土地，竟假藉為『防止』被上訴人之養子即案外人丙○○處分土地為由，而要求被上訴人提交前開之土地所有權狀三紙，及被上訴人之印鑑證明書乙紙以及要求被上訴人蓋章於上訴人所備來之預告登記同意書內後，於八十一年七月八日，以系爭之土地買賣為原因。而遽向台中縣東勢鎮地政事務所為預告登記完畢之事實，有土地登記簿謄本六紙可證，而對於兩造明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，上訴人所為之偽造文書案件，業經鈞院以八十三年度上訴字第三○○一一號判處上訴人有期徒刑三月，並已判決確定在卷，亦有刑事判決一件可據。足認，兩造間就系爭土地之預告登記係屬通謀而為虛偽之意思表示無效，依法乃屬當然無效。被上訴人依法訴請塗銷預告登記，自屬有理由。
⑶被上訴人之養子丙○○，已扶養被上訴人將三十年之久，非惟均相安無事，且至
孝被上訴人，被上訴人自無養子丙○○變賣土地之虞。退而言之，設使丙○○有出售土地之意，亦屬為改善家庭生活之需，無可厚非，自與上訴人之家外人無干，且被上訴人與養子丙○○均非禁治產人，無論以那一方面來說，被上訴人殊無任何絲毫合乎常理之因由而將唯一又係全部之財產為預告登記與上訴人之理，且被上訴人再三表示欲將土地給兒子，於本件二審審理中，被上訴人因受上訴人所騙蓋用手印於不實之「撤回起訴」狀，而後被上訴人依程序聲請確定證明書，收受確定證明書後據以塗銷本件預告登記，被上訴人與丙○○並至法院公證贈與契約，而後將系爭土地移轉於丙○○名下。上訴人雖指此過程涉及偽造文書罪，並提出告發，惟經台中地方法院檢察署以八十七年度偵字第五三八七號查明被上訴人確有贈與之意而予不起訴處分。
⑷被上訴人茲舉上訴人呈庭為證之『切結書』為證，該書不僅係自立自藏之『切結
書』，且觀其內容謂：『立切結書人乙○○，願於甲○○（指被上訴人）逝世後一個月內塗銷三筆土地（指系爭土地）之預告登記』（見上訴人88.10.13.準備書附件）由此足證被上訴人在有生之年均不得管理、享有、及處分自己之土地，果真無法塗銷登記，則無異平白送羊入虎口，而上訴人所謂：『代為被上訴人保護財產』則又顯然係假藉名義併吞被上訴人全部亦即唯一之財產（系爭土地），昭然若揭。
㈡上訴人縱又主張通謀而為虛偽意思表示，隱藏有信託之法律關係云云，惟對於所
謂之信託關係非獨未為敘明舉證，已難圓其說，且全案所顯示者，係上訴人冀圖藉預告登記而併吞被上訴人之財產而已，而並無隱藏信託法律關係之事實。
㈢被上訴人於一審判決後並無撤回起訴之意：
⑴本件八十六年九月十九日八十六年度重上字第一一三號之『撤回起訴』狀，純屬上訴人所偽造及郵遞。
⑵被上訴人不僅始終係委任張火源律師為訴訟代理人，且張火源律師之事務所設在
台中市為不爭之事實。若被上訴人果真須具狀『撤回起訴』者，則依常情被上訴人必定委請張火源律師具名撤回並遞狀，而張律師自始至終使用之狀紙格式均係使用『台中司法大廈福利社』出售之司法狀紙。
⑶經查，由上訴人所遞入『同意撤回狀』其狀紙末處印製『金氏電腦股份有限公司
發行（台北地方法院登字００八號）與八十六年九月十六日為具狀日期（鈞院係八十六年九月廿三日為收件日期）之『撤回起訴』狀均同屬一法院及編號之狀紙。由此，足證係上訴人偽造及遞入。
⑷另查大凡被上訴人所遞入諸狀紙，其末處均蓋有『甲○○』之印文，唯獨八十六
年九月十九日『撤回起訴』狀具狀人處並無『甲○○』之印文（顯係上訴人情虛，致不敢盜用印文而已）由此足證上訴人偽造『撤回起訴』確屬無疑。
⑸被上訴人在本件諸狀紙，均係逕行遞入者，唯獨『撤回起訴狀』係『郵寄』者，顯係上訴人偽造又一證明。
⑹被上訴人寄予上訴人之新莊郵局二五一號存證信函乙件，由其內容，均足證上訴
人曾於八十六年九月十九日親率八人至桃園縣蘆洲鄉之『台北安養院』內假藉辦理『老人年金』為詞而『強拉』被上訴人之左手拇指按捺於上訴人所備來之『紙張』內（張數及內容均不詳），茲經發現者，已有本件『撤回起訴』狀一件，顯然純係上訴人偽造狀內撤回起訴之內容及據為行使，並無疑義。且被上訴人曾前後以郵局存證信函致上訴人等聲明因所偽造諸文書無效及撤銷該表意等在案（鈞院八十六年度重上字第一一三號）。但上訴人對此與其利害關係之事項，竟始終毫無異議，違背常理之至。
⑺證人 陳麗娟 即台北安養院負責人，於鈞院審理時證稱：「甲○○是我們院內的
老人，有一天中午有一群人來找甲○○，要帶走甲○○，我覺得不對，跟過去問他們有何事，其中一人說她是甲○○養女，並拿身分證給我看，我說有合約不能帶走，要帶走要甲○○養子來，她養女說她是失蹤人口，我說要報警，她養女說她已報警，在等警察來的時間，我看到她們一群人圍住甲○○，並拿他的手不知做何，等他們離開，我看見甲○○右手大拇指有印泥，後來來二個警察，警徽是保安警察第一總隊，有二顆星，自稱姓顏說是外社派出所警員，硬要帶走甲○○，我覺得不對，打電話到外社派出所詢問，外社派出所說沒有這回事，並要派人過來，他們才逃去。」等語。警員 謝昇勳 亦到庭作證稱當日其據報前往。由此可證被上訴人所言非虛。
⑻至上訴人所舉證人陳玲玉、劉陳彩貞，其中陳玲玉為其妻，陳彩貞為其姊，且兩
人均係於八十六年九月十九日與上訴人一同前往安養院之人，立場可疑，證詞自難免偏頗。其等證稱當日至安養院，大家很高興，有一女的院長（按：應係指陳麗娟）帶他們至會客室等語，與證人陳麗娟之證詞根本不相符。如當日未有發生任何衝突，何以陳麗娟會報案？由此足證陳玲玉、劉陳彩貞兩人之證詞根本不足採信。
⑼本件原判決，於法洵屬正當，而上訴人又毫無理由可言，中間爭論點，純係『訴
之撤回合法』與否而已。綜前所論，足以證明本件『訴之撤回』並不合法，故請求為中間判決。
㈣上訴人歷以本件被上訴人之起訴，純係被上訴人之養子丙○○假藉被上訴人之名
義所提起而主張係偽造文書之無效行為云云，此乃上訴人爭執者其一。惟被上訴人自第一審而至鈞院審理中，均曾到庭陳述表明要取回被上訴人自己之土地（即系爭之土地），上訴人之主張純係藉詞烏有，已不攻自破。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：撤回起訴狀影本一件、同意撤回狀影本一件、郵遞封面影本一件、委任狀一件、郵局存證信函影本二件、檢察官不起訴處分書影本一件、契約書影本一件、聲明狀影本一件，並聲請傳訊證人陳麗娟、謝昇勳。
理由
甲、程序方面:
一、上訴人指稱被上訴人為智能較低之人，且被上訴人甲○○前於八十五年三月四日，亦以同一事由對上訴人起訴，上訴人於接獲該件起訴狀繕本後，曾詢問被上訴人是否有對上訴人提起該件訴訟，被上訴人當即表示未曾提起訴訟，且表示如有起訴，亦願撤回起訴，並在被上訴人堂弟陳鳳翔見證下，簽立八十五年三月十九日撤回起訴聲請狀，本件之情形，亦復相同，且以被上訴人之精神狀態及智能理應無起訴之可能，此觀被上訴人於原審開庭審理時，僅能表示：「財產都是我的」、「我不曉得地號是幾號」、「沒有，但卻被過戶在被告名下」，其餘則答非所問，顯見被上訴人根本無法辨識其土地是否已遭上訴人過戶？抑僅是辦理預告登記而已？當無起訴之可能；且從被上訴人之答話中，僅一再重覆：「財產是我的」、「土地遭上訴人過戶」等句，其餘則答非所問，顯見其陳述，係經旁人事先之教導唆使所為，並非被上訴人本人之真意云云，惟查上訴人另陳稱被上訴人智能較常人不足，雖精神狀態尚非不能處理自己事務，惟因本身意思判斷能力薄弱，較不健全，致易受週遭他人誘惑影響而混淆改變其意思決定能力等語，亦不否認尚非不能處理自己事務，而上訴人就被上訴人因本身意思判斷能力薄弱，較不健全，致易受週遭他人誘惑影響而混思決定能力，依法應負舉證責任而未舉證證明之，且亦未提出被上訴人被宣告為禁治產人之證明，又被上訴人仍可處理自己之日常事務，經原審法院於傳訊被上訴人到庭詢問時，其能明確表示起訴是要上訴人將土地返還，此有原審法院八十六年五月二十三日審理筆錄可證，是以被上訴人起訴之意思明確，其起訴自屬合法有效，上訴人聲請再予傳訊被上訴人本人，核無必要，合先敘明。
二、本件上訴人主張：本件院於傳訊被上訴人到庭詢問時訴訟業經被上訴人撤回起訴而終結，其理由為查本件訴訟之提起，均係由被上訴人之養子丙○○個人假藉被上訴人名義所為，並非出於被上訴人個人之本意。又丙○○為恐上訴人請親友勸說被上訴人撤回本件訴訟，為使被上訴人與親友隔絕，並便於控制，竟將被上訴人悄然帶離被上訴人從小生長之家鄉，嗣經上訴人多方探訪，始知悉被上訴人寄養在台北安養院，上訴人乃邀請親友陳玲玉、陳彩貞、陳鳳翔等人前往探視，並向其說明預告登記，本係為保護其名下財產不致遭人變賣所為，請求被上訴人撤回本件起訴，嗣經被上訴人同意撤回，並親自按捺指印，而有關此部分之事實，業據證人陳玲玉、陳彩貞於鈞院準備程序中證述屬實，足堪信為真實等情云云，經查：證人陳麗娟即台北安養院負責人，於本院審理時證稱：「甲○○是我們院內的老人，有一天中午有一群人來找甲○○，要帶走甲○○，我覺得不對，跟過去問他們有何事，其中一人說她是甲○○養女，並拿身分證給我看，我說有合約不能帶走，要帶走要甲○○養子來，她養女說她是失蹤人口，我說要報警，她養女說她已報警，在等警察來的時間，我看到她們一群人圍住甲○○，並拿他的手不知做何，等他們離開，我看見甲○○右手大拇指有印泥，後來來二個警察，警徽是保安警察第一總隊，有二顆星、自稱姓顏說是外社派出所警員，硬要帶走甲○○，我覺得不對，打電話到外社派出所詢問，外社派出所說沒有這回事，並要派人過來，他們才逃去。」等語。警員謝昇勳亦到庭作證稱當日其據報前往（見本院上更㈠卷一第六一、六三頁），又被上訴人寄予上訴人之新莊郵局二五一號存證信函乙件，內容以上訴人曾於八十六年九月十九日親率八人至桃園縣蘆洲鄉之『台北安養院』內假藉辦理『老人年金』為詞而『強拉』被上訴人之左手拇指按捺於上訴人所備來之『紙張』內（張數及內容均不詳），茲經發現者，已有本件『撤回起訴』狀一件，顯然純係上訴人偽造狀內撤回起訴之內容及據為行使等情，有該存證信函附卷可查（見本院重上字卷一），另參酌由上訴人所遞入『同意撤回狀』其狀紙末處印製『金氏電腦股份有限公司發行（台北地方法院登字００八號）與八十六年九月十六日為具狀日期（本院係八十六年九月廿三日為收件日期）之『撤回起訴』狀均同屬一法院及編號之狀紙，而被上訴人所遞入諸狀紙，其末處均蓋有『甲○○』之印文，唯獨八十六年九月十九日『撤回起訴』狀具狀人處並無『甲○○』之印文，被上訴人在本件諸狀紙，均係逕行遞入者，唯獨『撤回起訴狀』係『郵寄』者等情，證人陳麗娟所證伊當時看到甲○○右手大拇指有印泥，應係甲○○在撤回起訴狀捺指紋所留下，是其證言及上開存證信函所述應屬實在；至上訴人所舉證人陳玲玉、劉陳彩貞，其中陳玲玉為其妻，陳彩貞為其姊，且兩人均係於八十六年九月十九日與上訴人一同前往安養院之人，立場可疑，證詞自難免偏頗。其等證稱當日至安養院，大家很高興，有一女的院長（按：應係指陳麗娟）帶他們至會客室等語，與證人陳麗娟之證詞根本不相符。如當日未有發生任何衝突，何以陳麗娟會報案？由此足證陳玲玉、劉陳彩貞兩人之證詞根本不足採信，被上訴人並未被宣告為禁治產人，而被上訴人仍可處理自己之日常事務，經原審法院於傳訊被上訴人到庭詢問時，其能明確表示起訴是要上訴人將土地返還，此有原審法院八十六年五月二十三日審理筆錄可證，且縱使被上訴人有如上訴人所主張之智能較低、精神異常情形，並提出殘障手冊為證，惟被上訴人仍可處理自己之日常事務，從而自無再通知被上訴人本人到庭調查之必要，又上訴人復未能舉證證明被上訴人已不能處理自己之日常事務，已如上述，則基上說明，足以證明本件『訴之撤回』並不合法，本院自得為終局之判決。
乙、得心證之理由:
一、被上訴人主張上訴人明知雙方就被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○段七分小段二三一號，，旱，面積一‧三六二九公頃，同小段二三一之一號，旱，面槓○‧八九三八公頃及同小段二三一之二號，道，面積○‧○○八五公頃等土地之所有權全部，並無買賣之原因，經雙方通謀虛偽之意思表示後，由上訴人於八十一年七月八目以前揭土地之買賣為原因，向台中縣東勢地政事務所申請為預告登記，並經該地政事務所於八十一年七月十六目登記完竣，爰依民法第八十七條第一項前段及第一百十三條規定訴請上訴人塗銷前揭土地之預告登記等語。上訴人則以被上訴人之智能較常人為低，並無提起本訴之意思，且上訴人係為保護被上訴人之財產，並經被上訴人及長輩同意後，始向台中縣東勢地政事務所就該三筆土地辦理預告登記，且上訴人於八十三年六月二十五目亦立下切結書，保證願於被上訴人去世後一個月內無條件塗銷預告登記，更足以認上訴人並無變賣被上訴人財產之意圖，被上訴人之訴應予駁回等語置辯。
二、本件被上訴人主張之事實，業據其提出與事實相符之土地登記簿謄本六紙、刑事判決乙件、親屬會議紀錄及台中郵局第四六五三號存證信函各一件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以其係經被上訴人之同意，始至台中縣東勢地改事務所辦理預告登記等語置辯。經查，上訴人所辯情節，業據提出預告登記同意書乙紙，且經本院八十三年度上訴字第三○一一號刑事判決確定在案，其判決內容略以：原屬於被上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○段七分小段二三一號旱地一筆，面積零公頃八九公畝三八平方公尺以及同小段二三一之二號道地乙筆，面積零公頃零公畝八五平方公尺等三筆土地，兩造均明知自己並無『買賣』之事實及上訴人又明知自己並無任何之請求權，詎上訴人妄圖詐得上開三筆土地，竟假藉為『防止』被上訴人之養子即案外人丙○○處分土地為由，而要求被上訴人提交前開之土地所有權狀三紙，及被上訴人之印鑑證明書乙紙以及要求被上訴人蓋章於上訴人所備來之預告登記同意書內後，於八十一年七月八日，以系爭之土地買賣為原因。而遽向台中縣東勢鎮地政事務所為預告登記完畢之事實，有土地登記簿謄本六紙可證，而對於兩造明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書等情，上訴人所為之偽造文書案件，業經本院以八十三年度上訴字第三○○一一號判處上訴人有期徒刑三月，並已判決確定在卷，亦有刑事判決一件可據，足認為真實；上訴人明知與被上訴人間實際上並無買賣之事實，而向前揭地政磯關申請以買賣為原因之預告登記，此為上訴人所自認，且經前揭刑事判決確定在案，自可信為實在；而據上訴人所自承，其係為保護被上訴人之財產，乃經被上訴人同意後向地政機關申請以買賣為原因之預告登記，則上訴人既明知並無買賣之事實，竟與被上訴人合意以買賣為原因而向地政機關申請為預告登記，足認上訴人明知其與被上訴人間就前揭土地之預告登記係屬通謀虛偽意思表示無疑，則依民法第八十七條第一項前段規定，被上訴人與上訴人間所為之預告登記意思表示，乃屬當然無效。
三、又被上訴人向原審法院聲請發本件之判決確定證明書，原審法院因作業之疏忽，誤發本案之確定證明書，被上訴人持至台中縣東勢地政事務所辦理本件預告登記之塗銷登記，且被上訴人將系爭土地贈與丙○○，並隨即辦理過戶登記等情，有關此部分事實，業據被被上訴人於八十七年偵字第五三八七號丙○○偽造文書案件證述屬實，有土地登登記謄本影本三份、台灣台中地方法院八十六年十月二十三日民事訴訟判決確定記謄本影本三份、台灣台中地方法院八十六年十月二十三日民事訴訟判決確定證證明書影本乙份、塗銷預告登記申請書影本一份、台灣台中地方法院八十七年二明書影本乙份、塗銷預告登記申請書影本一份可稽，原審法院 嗣復 以中院敬民金八十六重訴字第一九二字第一一二六七號函給台中縣東勢地政事務所及中院敬民金八十七訴字第一一一字第一一六二八號函給兩造，內容略以：原審法院誤發本案之確定證明書應予註銷，台中縣東勢地政事務所據以所為之預告登記之塗銷及嗣後之移轉登記均應予註銷，有上開二函件影本乙份可稽，台中縣東勢地政事務所所為之預先登記，應不發生效力，雖台中縣東勢地政事務所迄未為註銷登記，有台中縣東勢地政事務所函覆之土地登記簿謄本附卷可查（見本院重上更㈠卷一第二一零至二一六頁），仍尚難據此而認定本件欠缺權利保護。
四、上訴人另主張：按虛偽之意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條第二項定有明文。是兩造間就本件系爭三筆土地所為買賣之預告登記，縱屬通謀虛偽之意思表示，惟該虛偽之意思表示，隱藏有上訴人以受託人之地位，保護被上訴人之財產不致遭變賣之法律關係，揆諸前開規定，兩造間之信託法律行為應屬有效。倘兩造間之預告登記，果真僅為單純通謀虛偽意思表示而未隱藏他項法律行為，則被上訴人又何須多次於其養子丙○○假借其名羲起訴請求「塗銷預告登記」後撤回起訴，益見雙方間確隱藏信託之法律行為云云，惟按信託行為係以移轉財產所有權為目的之一種法律行為，亦即委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言（最高法院七十三年度台上字第四六零一、九八七號判決參照），本件上訴人主張通謀而為虛偽意思表示，隱藏有信託之法律關係云云，惟對於所謂之信託關係並未為舉證證明，且其所主張並非移轉財產所有權為目的之一種法律行為，亦非委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，故與信託行為之構成要件有間，所為之主張不足採信。又本件被上訴人之訴訟代理人即被上訴人之養子丙○○因被上訴人聲請確定證明書，收受確定證明書後據以塗銷本件預告登記，被上訴人與丙○○並至法院公證贈與契約，而後將系爭土地移轉於丙○○名下所涉及偽造文書罪，業經台中地方法院檢察署以八十七年度偵字第五三八七號偵查不起訴處分在案，均附此說明，從而被上訴人依同法第一百十三條之規定，訴請上訴人塗銷前揭預告登記，自屬有理由，原審據以准許被上訴人之請求，於法並無不合，本件上訴為無理由，應予駁回。至上訴人所稱並無變賣被上訴人財產之意圖等情，與本件判決結果尚不生影響，併此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月十七日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官饒鴻鵬~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官吳宗玲中華民國八十九年十月十八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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